裁判字號： 臺灣 桃園地方法院97年訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第920號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號(另案執行中）選任辯護人左自奎律師被告乙○○
(另案執行中)選任辯護人 李韶生 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12573號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（純質淨重貳拾叁點玖貳公克）沒收銷燬，放置上開毒品外包裝貳個（空包裝各重壹點壹叁公克、零點貳捌公克）、行動電話叁具（含SIM卡叁張）均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（純質淨重貳拾叁點玖貳公克）沒收銷燬，放置上開毒品外包裝貳個（空包裝各重壹點壹叁公克、零點貳捌公克）、行動電話叁具（含SIM卡叁張）均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（純質淨重貳拾叁點玖貳公克）沒收銷燬，放置上開毒品外包裝貳個（空包裝各重壹點壹叁公克、零點貳捌公克）、行動電話叁具均沒收（含SIM卡叁張），未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之行動電話貳具（含SIM卡壹張）沒收；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之行動電話貳具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○財產連帶抵償之；又販賣第二級毒品，共陸罪，各處有期徒刑柒年貳月，扣案之甲基安非他命殘渣袋六只沒收銷燬，行動電話貳具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得如附表所示金額均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年，扣案之甲基安非他命殘渣袋六只沒收銷燬、行動電話貳具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬叁仟元沒收（其中新臺幣壹萬零伍佰元部分應與丙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹萬零伍佰元部分應與丙○○連帶抵償）。
丙○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月，嗣上訴於臺灣高等法院並經該院91年上訴字第538號受理後，因撤回上訴而告確定，復於91年間，因偽造文書案件，經本院91年度訴字272號判處有期徒刑2年2月確定，上開2案件，應執行有期徒刑3年7月；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院92年度上易字第2861號判處有期徒刑2年確定。丙○○因上開案件入監執行後，直至96年
10月10日因縮刑期滿而執行完畢出監。
二、丙○○猶不知悔改，竟與乙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意，於97年5月2日18時許，二人共同前往丁○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○號住處樓下，以新臺幣（下同）10,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因半錢予丁○○，丁○○收取海洛因後但未付款，嗣丁○○又以上揭海洛因品質不佳，以電話告知乙○○欲退還其中半錢海洛因。另於翌日（即同年月3日）20時許，丙○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意，再度共同前往丁○○上揭住處樓下，並以21,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1錢予丁○○，且經丁○○當場交付10,500元予乙○○。
三、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格、毒品數量，先後出售第二級毒品安非他命予附表所示之買受人共6次。
四、丙○○、乙○○分別於下列時間、地點為警查獲，而始悉上情：（一）97年5月22日23時45分許，在桃園縣○○鄉○○路○段電通市社區門口前，並扣得第一級毒品海洛因2包（含包裝袋，分別淨重為34.32公克及2.21公克）、安非他命
1包（毛重1.15公克，起訴書誤載為2.21公克）及行動電話
3具（含SIM卡3張）。（二）97年5月22日16時30分許，在乙○○位於桃園縣平鎮市○○街○○○號住處內，並扣得電子磅秤1個、分裝袋2包、甲基安非他命殘渣袋6只、便條紙4張、行動電話2具（含SIM卡1張）及研磨器1個。
五、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴之情形者，得撤回起訴，且應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文，起訴書原以被告丙○○有於97年某日起，在基隆市碧沙漁港附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 小惠 」之成年女子，以不詳之價格，購入至少淨重2.21公克之第二級毒品安非他命後而持有之，而認涉犯持有第二級毒品罪嫌，惟嗣經蒞庭檢察官以97年度蒞字第18260號、聲撤字第58號撤回起訴書，依刑事訴訟法第269條、第252條第10款規定撤回起訴，基於不告不理原則，本院自毋庸審理該部分，先予敘明。
二、本案證據是否具證據能力乙節，茲認定如下：
（一）證人丁○○於警詢及偵查中之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院94年度臺上字第629號、第5490號、第5681號判決意旨可供參照。
經查，證人丁○○於97年5月23日警詢時之供述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上雖無證據能力，惟證人丁○○於本院97年11月14日審判期日時已分別到庭作證，本院自得參酌其等於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，證人丁○○於97年5月23日之警詢筆錄係其於該日為警查獲後旋即所作，與上開本案案發時間相隔甚近，反觀本院於97年11月14日傳喚證人丁○○到庭作證，其間已相隔達六月之久，足認其等於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認證人丁○○於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。復參以其等證述涉及被告丙○○、乙○○有無販賣第一級毒品海洛因、被告乙○○第二級毒品安非他命予證人之事實，乃用以證明被告丙○○、乙○○犯罪與否，是其證詞對被告二人犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認證人丁○○警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。次按證人丁○○於偵查中所為之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且被告丙○○、乙○○之辯護人均於本院準備程序時表示，偵查中證人經具結所為證言之證據能力均無意見等語，是證人丁○○於檢察官前所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自有證據能力。
（二）證人即共同被告乙○○、丙○○於警詢及偵查中之證述：按依釋字582號解釋及最高法院94年度臺上字第6336、1776號裁判意旨，共同被告先前於警詢、檢察官偵查中及本院中本於被告之身分所為之供述，均係基於被告之身分所為之供述，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。是本案共同被告若於警詢、偵訊及本院審理時本於被告身分所供，關於共同被告自身犯罪之相關內容，具有證據能力。若敘及至其他共同被告犯罪情節之相關內容，則屬被告以外之人之陳述，若於本院審理程序中以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，則共同被告於警詢、偵訊及本院所為之供述，均具有證據能力。經查，證人即共同被告乙○○業於97年11月14日本院審理程序時以證人身份到庭作證，並經檢察官、被告丙○○及其辯護人為交互詰問以驗證其證述之真實性，應認共同被告乙○○於警詢及偵查中之證述，應具證據能力。至共同被告丙○○因未於本院審理時，基於證人之身分賦予共同被告乙○○為交互詰問之機會，應認共同被告丙○○於警詢及偵查中之證述，無證據能力。
（三）證人戊○○於警詢及偵查中之證述，甲○○於偵查中之證述：按承上所述，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，證人戊○○係於97年5月22日20許為警查獲後，即於隔日即23日製作本案之警詢筆錄，嗣於警詢筆錄製作完畢後，證人戊○○旋即於同日至檢察官前再為偵訊筆錄，而核證人戊○○於警詢及偵查中均為相同之證述內容，且其於本院審理時又證稱其於偵查中所為之證述內容均屬實在等語，足見證人戊○○於警詢時之證述具有較可信之特別情況，又為證明被告乙○○有無販賣第二級毒品之犯行所必要，是其於警詢時所為之證述倘與本院審理中不符，仍應認有證據能力。次按證人甲○○、戊○○於偵查中所為之證述，既經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且被告丙○○、乙○○之辯護人均對該等證言之證據能力均無意見等語，應認證人甲○○、戊○○於檢察官前所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
（四）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。經查，本案監聽係臺灣桃園地方法院檢察署向本院聲請核發通訊監察書，其案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第2項，監察對像為 姜某 等人，實施監察之通訊號碼共計2支電話號碼，監察時間自97年4月22日10時起至97年5月20日10時止，監察方法為監聽、錄音，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟係經本院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有臺灣桃園地方法院檢察署97年4月22日097年聲監字第000228號通訊監察書一份在卷可稽，因之，本案員警對前開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，該監聽錄音所取得之證據既係經本院核發通訊監察書後依法監聽所取得，自有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文則是桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警依據上開具有證據能力之監聽錄音帶內容具體為文字紀錄，並經本院於審判期日提示上揭通訊監聽譯文內容予被告及其辯護人告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦不否認監聽譯文之內容為真正，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而得據為裁判基礎（最高法院92年度臺上字第6944號、93年度臺上字第3304號判決意旨參照）。
（五）至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
三、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有於上揭時、地共同販賣第一級毒品海洛因與丁○○之犯行，被告乙○○另否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行。被告丙○○辯稱：當初丁○○撥電話過來，問乙○○有沒有海洛因，乙○○問我，我就跟乙○○講，既然乙○○都被騙了，多少從丁○○那裡騙回來，我就與乙○○拿一包葡萄糖給丁○○，乙○○意思是敷衍丁○○，並從丁○○那拿一些錢回來，我真的沒有賣海洛因給丁○○，我與丁○○只見過二次面，一次在丁○○樓下談錢的事情，另一次是被警察抓到，本案我都是幫乙○○騙丁○○，丁○○若要向我購買毒品，撥打我手機電話即可，為何卻撥打至乙○○之手機云云。其辯護人則辯稱：乙○○有積欠丙○○30,000元，而丁○○有積欠乙○○320,000元，故丁○○確有積欠乙○○債務，復丁○○於本院審理時既否認有向丙○○、乙○○購買海洛因之事實，且丁○○亦證稱其僅有見過丙○○二次而已，且丙○○至丁○○住處，亦僅係為催討債務，又丙○○於本案交付予丁○○之物品，均係假貨，係屬葡萄糖而非海洛因，至丁○○之驗尿報告，雖呈吸食海洛因之陽性反應，亦係因丁○○自身吸食毒品達
七、八年之久，縱然尿液檢驗有海洛因反應，亦不能證明丁○○所施用之毒品係丙○○或乙○○所交付云云。被告乙○○辯稱：就共同販賣第一級毒品部分，我會介紹丁○○給丙○○認識，主要是以前丁○○騙過我的錢，我將此事告訴丙○○，我要求丙○○幫我催討欠款，嗣因丙○○本身有施用第一級毒品海洛因，與我研究後，約定共同去騙丁○○，之後經過幾次電話聯絡，丁○○就想跟丙○○拿海洛因，丙○○就把葡萄糖拿給丁○○，看丁○○會不會給錢，丁○○沒有給錢，第二次，就是五月三日，我跟丙○○兩人一起上去，因為當時丁○○說要退換，丙○○當時又再拿葡萄糖充當海洛因，欲交給丁○○，丁○○一看到就不要了，丁○○並說她沒有錢，後來我們到丁○○家裡協商，討論如何返還欠款，我自始至終均未販賣海洛因與丁○○云云。就販賣第二級毒品與甲○○部分，因甲○○先前有幫我購買毒品，今年農曆年後，甲○○問我上一次拿回來的毒品還有沒有，甲○○就叫我拿一包給他，當時在客廳，我沒有跟甲○○收錢，我告訴甲○○，若要的話，是要算錢，照上一次買回來的價格給他，結果甲○○欲拒還迎，當時我剛好要出門，之後我回來發現那包安非他命已不見，我認定是甲○○拿走，我就去找甲○○，但甲○○未給我錢，我也沒有收甲○○錢，我想就送給甲○○算了，我並未販賣安非他命與甲○○云云。
至販賣第二級毒品與戊○○部分，因我經常前往他那洗車，就變成好朋友，而我二人均有吸食安非他命，所以我就跟戊○○共同出資購買安非他命，我並未販賣安非他命予戊○○云云。另販賣第二級毒品與丁○○部分，97年5月17日時，當時因我撿到一包安非他命，我想送給丁○○，結果有一位四十幾歲的婦人，好像很面熟，我交錯人了，沒有送到丁○○手上，且我亦未拿過丁○○4,000元云云。其辯護人則辯以：就與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，丁○○至今仍積欠乙○○320,000元，所以乙○○和丙○○合謀要騙丁○○，渠等所交與丁○○者，非係海洛因而係假貨云云。
至販賣第二級毒品與甲○○部分，甲○○自身有吸食安非他命，係甲○○到乙○○處，趁乙○○不注意而將桌上的安非他命拿走，乙○○確實未向甲○○收取任何費用。復戊○○部分，戊○○自身亦有吸食安非他命，因為乙○○、戊○○均有施用安非他命，所以乙○○就與戊○○合資購買安非他命，並非販賣安非他命與戊○○云云。另就丁○○部分，證人丁○○於本院審理時證稱否認有於97年5月17日向被告購買安非他命之事實，是被告乙○○實未販賣安非他命與丁○○云云。經查：
甲、被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品與丁○○部分：
（一）依卷附之監聽譯文內容，門號為0000000000號行動電話（下稱A）有於下列時間，與門號為0000000000號行動電話為以下之通話內容：
97年5月2日11時58分許：
B：喂
A：喂，他（同學）現在在我這邊，你要多少
B：一樣啊，一錢啦
A：好，明白97年5月2日12時33分許
A：喂
B：姜大哥，什麼時候可以拿到
A：他（同學）現在回去拿，會蠻快的
B：哦97年5月2日16時16分許
A：喂
B：還沒到
A：還沒去，他（同學）車子再調整一下子
B：還沒開出去哦
A：我跟他在一起，車子溫度會拉高啦，快好了快好了
B：人家在等藥了
A：好好，耐心啦97年5月2日17時4分許
B：喂
A：喂，接到人（同學）了，他車子不能開，開我的車子
B：好
A：大概半個鐘頭，準時到
B：好97年5月2日20時52分許
A：喂
B：你在忙嗎
A：沒有
B：東西不好，比上次還爛
A：哦，這樣子哦
B：嗯
A：他（同學）等一下要過來
B：你再跟他講
A：我故意打一個電話給你
B：好97年5月2日21時48分許（同學利用0000000000號電話撥打）
B：喂
A：喂， 阿芬 ，那個陳先生（同學）在我這邊，你直接跟他講
B：哦，好
A：（換同學接聽）喂
B：那個東西不好沒氣吶，我可以退一半再拿一半，可以
嗎，拿好一點給我，那都沒氣，都沒感覺
A：怎會沒氣
B：對阿，都沒感覺阿，哦，你再拿好一點的給我啦
A：好
B：你什麼時候要拿
A：我現在弄好就打給你
B：拿好一點給我哦
A：好97年5月2日21時54分許
B：喂
A：喂，明天可以嗎
B：明天哦，現在不行嗎
A：太晚了啦
B：明天什麼時候來
A：中午以前啦
B：那樣子來不及啦，看能不能早上早一點，現在10點而
已啊，難道不行啦
A：不行啦，你不知道現在晚上出門...
B：那你弄一弄，叫姜大哥拿來給我嘛
A：你這樣說，我就知道這樣子不行，我要重發
B：什麼
A：我臨時向他動，我就知他那邊的不行了，合理吧，還
有那個東西我做的，我的東西弄給你，如果比較不好，那就不好意思了
B：好啦，盡量啦
A：好97年5月3日18時2分許
A：喂
B：喂，他（同學）咧
A：他開車子去拿貨
B：我要氣死掉了
A：我知道97年5月3日18時31分許
B：喂
A：阿芬啦，他（同學）出去找了，出去在創了
B：哦
A：假如一創有，我就上去了
B：我死了，糟糕了
A：不過，他也損失很多，你知道嗎，他前幾天出事，家
裡、自己的都沒有了，有的話就沒有問題了，他的人也不錯，他也會創給你啦97年5月3日18時35分許
B：喂
A：他打電話給我了，他立刻就能到我這邊來了，弄到了
，快下交流道打電話給你
B：哦
A：你要一個對吧
B：什麼一個，昨天退半個，還要半個，現在哪有錢跟他
拿一個
A：好97年5月3日18時35分許
B：喂
A：喂，阿芬，我們出發過去了，他（同學）叫你當場試
B：哦97年5月3日20時31分許
B：喂
A：你在哪裡
B：我在家裡
A：趕快下來，你等一下他跟你講（同學接聽），喂，你有地方可以試嗎
B：我在家裡啊
A：不方便啦，怎麼辦
B：我東西要帶下去嗎，我下去再說97年5月3日20時50分許
B：喂
A：他（同學）跟你講，（同學接聽）喂，你今天的跟昨
天的摻在一起賣出去就好了
B：好，這樣子可以
A：錢算一算給我
B：好可以，以後不要這樣子了，重量你知道哦
A：差不多39啦
B：好啦，看怎麼樣再聯絡
A：好啦，那個弄弄出去，我如果有錢就弄好一點給你啦
B：好啦查被告乙○○於警詢、偵查及審理中自承，伊於4、5年前即使用門號為0000000000號行動電話至今，該門號均為伊所使用，而丁○○之行動電話門號為0000000000號，我們均有聯繫等語，核與證人丁○○於偵查中陳稱，門號為0000000000號行動電話，除97年5月21日有借給朋友使用過外，均為我所使用等語相符（見偵卷C第177頁），足見上揭門號為0000000000號行動電話為被告乙○○所使用，門號為0000000000號行動電話則為丁○○所使用無誤。
復證人即共同被告乙○○於警詢時證稱，伊與被告丙○○係同鄉同學關係，伊均稱被告丙○○為「同學」，又於審理時證稱，監聽譯文中的「他」、「陳先生」均係指被告丙○○，且監聽譯文所載即係伊與丁○○之對話內容，當時都係伊接通後再交給被告丙○○去講話等語。足徵上揭監聽譯文係被告乙○○、丙○○與丁○○間之通話內容等情無訛，先予敘明。
（二）證人丁○○於警詢及偵查中證稱：「（你向誰購買毒品？）我向丙○○買海洛因，跟丙○○認識是因為乙○○介紹的。」、「乙○○介紹我去向丙○○買」、「我有向丙○○購買毒品，購買海洛因，次數約2次」、「（警方現提供97年5月2日11時8分之通訊監察譯文，你透過何人向丙○○購買一錢的海洛因毒品？）我透過乙○○向丙○○購買一錢海洛因」、「（97年5月2日11時8分通話內容，你透過 姜向達 購買海洛因一錢？）是。」、「（依據通訊監察記錄當天妳與乙○○聯絡頻繁並於5月2日21時48分妳打電話給乙○○稱丙○○賣給妳的毒品品質不好可以退一半貨給他嗎，拿好一點我沒有氣了，你做何解釋?所交易是何種毒品?）是，我們有交易完成。因丙○○給我的貨不好所以我就叫乙○○幫我去退一半的海洛因，之後丙○○有再換比較好的海洛因給我。」、「（97年5月2日晚上9時48分打電話給姜 稱達 賣的海洛因不好，可以退一半給他嗎？）當天晚上六至七點在我南山路住處樓下， 姜跟達 一起到，我跟姜拿的，達站遠遠的，我用10,500元跟姜買海洛因半錢，姜當場把海洛因半錢交給我，我沒有把錢交給他們，後來施用後發覺海洛因不行，所以我才打電話給姜說東西我不要，後來 姜有 來拿海洛因回去，當時達沒有來，姜事後有打電話向我說如果有好的貨會拿給我。」等語（見偵卷C第107、108、177、178頁）；復於警詢及偵查中證稱：「（警方提供97年5月3日20時50分之通訊監譯文中妳稱昨天你39.5公克海洛因袋子是
0.3公克之毒品海洛因是向何人所購得?）我是透過乙○○以21,000元向丙○○購得的39.5公克，當天乙○○與丙○○一同到我家來，並在我家樓下完成交易的，海洛因是丙○○於現場交給我的，而我則把21,000交給仲介乙○○。」、「（5月3日晚上8點50分你打電話給姜稱昨天你
39.5公克海洛因袋子何意？）是指5月2日我退給姜的海洛因，姜5月3日又拿了新的海洛因給我，我發覺海洛因份量不夠所以於5月3日打電話跟姜說，給的海洛因還差
3公克。」、「（為何稱上揭譯文是指透過姜以21,000元向達購得39.5公克海洛因當天姜跟達一同到我家樓下完成交易等語，意見？）5月3日姜跟達一同拿新的海洛因到我南山路住處樓下給我而且說有一錢多，價格21,000元，我跟姜說我不要，因為我只有10,500元。」、「（當次究竟拿多少錢的海洛因？）一錢的海洛因，但因為我身上只有半錢海洛因的費用10,500元，所以就只有將10,500元交給姜，剩下的10,500欠著慢慢還，達都站遠遠的，達應該知道我們在交易海洛因，我都把錢交給姜而且海洛因都是姜拿給我。」、「（當時姜跟達一同前往都開何人的車？）都姜開車載達。」等語（見偵卷C第107、108、
177、178頁）。足見證人丁○○各於97年5月2日18時許及翌日即3日20時許，於其上揭南山路住處樓下，向被告丙○○、乙○○購買數量為半錢及一錢之第一級毒品海洛因，並於5月3日購買時支付10,500元等情。又互核上揭證述與監聽譯文內容以觀，該監聽譯文中，丁○○自97年
5月2日11時58分起，即有撥打電話予被告乙○○，並向被告乙○○表示欲購買「一錢」（見上揭97年5月2日11時
58分許監聽譯文），嗣於同日17時許，被告乙○○再以電話向丁○○表示他已接到被告丙○○，渠等再約半小時後，即會到達丁○○住處（見上揭97年5月2日17時4分許監聽譯文），而於同日21時許，丁○○再以電話告知「東西」品質不好，欲退還一半，並要求被告丙○○再提供更好一點的東西等語（見上揭97年5月2日21時48分及54分許監聽譯文）；另於隔日18時許，被告乙○○再度與丁○○聯絡，並表示被告丙○○出去找貨，找到貨即送去給丁○○，又詢問丁○○是否要「一個」，丁○○則回以，昨天退「半個」，還要「半個」，現在哪有錢要「一個」（見上揭97年5月3日18時2分、31分、35許監聽譯文），嗣於同日20時許，被告乙○○以電話告知丁○○下樓，被告丙○○並詢問證人丁○○有地方可以試嗎？（見上揭97年5月3日20時31分許監聽譯文），再於同日20時50分，被告丙○○電知證人丁○○，表示你今天的跟昨天的摻在一起賣出去就好了，且錢算一算記得給我，丁○○則回以，好，但以後不要這樣子了，重量你知道哦等語（見上揭97年5月3日20時50分許監聽譯文）。足徵上揭監聽譯文確為證人丁○○二次向被告丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因之對話內容無誤；再證人即共同被告乙○○於警詢、偵查及審理中亦證稱：「(你是否從中介紹丙○○給丁○○認識？原因為何？）因為丁○○要買第一級毒品海洛因所以我從中介紹他向丙○○購買。」、「（經警方於通訊監察譯文發現97年5月2日21時48分許為丁○○撥打電話與你並告知丙○○所賣之第一級毒品海洛因品質不好可以退一半貨給他嗎？並請你代為將海洛因回給丙○○後再換比較好的海洛因是否有此事？）有此事。」、「（ 楊向達 買海洛因，你會在場嗎？）若我有跟達在一起，我就會在場，不過達給楊的海洛因好像不盡理想。」「（為何知道達有海洛因可出售？）因為達泡茶時有跟我說若有客戶要買海洛因要介紹給他。」、「（你在97年5月2日晚上6點多的時候，你如何找丁○○？）因為丁○○經常叫我幫她買海洛因，因為我沒有使用過海洛因，我也不懂海洛因，我也沒有海洛因，結果我不願意幫丁○○買，我希望她自己直接接洽，後來找上丙○○，因為丙○○前一陣子他們就認識，當天丙○○車子不能開，叫我陪他上去到丁○○住處樓下，因為丁○○想跟丙○○買毒品。」、「（依你前所述，你5月2日晚上6點許，及5月3日均有與丙○○共同到丁○○南山路住處樓下？）因為丙○○的車子不能開，所以我就載丙○○過去。」、「（依你前所述，丁○○是要向丙○○購買海洛因？）是的。」、「（你稱丁○○無法與丙○○聯絡，遂致電給你？）是的，丁○○打電話給我，要我轉達，5月2日、3日這兩天都有打電話」等語（見偵卷C第46、181頁、院卷D第145、146頁），綜此，足認丁○○分別於97年5月2日及3日，向被告丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因之事實，至屬明確。
（四）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。被告丙○○、乙○○與丁○○，案發當時均僅係交情普通之友人，並非至親好友，業據渠等陳明在卷，就其交易之過程或金額觀之，實無無償轉讓之可能，可見被告二人確係基於營利之意思，而有償販售海洛因予丁○○圖利等情。
（五）由上揭監聽譯文及證人丁○○、共同被告乙○○之證述以觀，丁○○購買上揭第一級毒品海洛因，先係以電話向被告乙○○表示欲購買之意後，嗣由被告丙○○出外取得第一級毒品海洛因，並由被告丙○○、乙○○共同前往丁○○上揭住處樓下將海洛因交付與丁○○，而丁○○對所購得之海洛因品質若有意見，則係撥打上揭被告乙○○行動電話以向被告丙○○、乙○○反映。是就上揭丁○○購買海洛因之過程，被告丙○○、乙○○確均所知悉、參與且有行為分擔，至被告乙○○縱辯以其僅係居中仲介云云，惟被告乙○○倘僅居中仲介，其當可向丁○○告以被告丙○○之聯絡方式後，使其自行聯絡、洽商，而毋須於販售後仍接受丁○○之要求及反映，甚於上揭販賣第一級毒品之時，亦係被告乙○○、丙○○共同前往上揭住處樓下交付海洛因與丁○○，由此均見被告乙○○、丙○○就上揭販賣海洛因犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔。
（六）被告丙○○、乙○○上揭販售與丁○○之毒品確否屬「海洛因」乙節。經查，因證人丁○○前已有吸食第一級毒品海洛因之紀錄，此有證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是證人丁○○就其所吸食之毒品是否具海洛因反應，理應能清楚判斷，而證人丁○○於警詢時既證稱：「（依據通訊監察記錄當天妳與乙○○聯絡頻繁並於5月2日21時48分妳打電話給乙○○稱丙○○賣給妳的毒品品質不好可以退一半貨給他嗎，拿好一點我沒有氣了，你做何解釋?所交易是何種毒品?）是，我們有交易完成。因丙○○給我的貨不好所以我就叫乙○○幫我去退一半的海洛因，之後丙○○有再換比較好的海洛因給我。」等語，足見被告丙○○、乙○○於97年5月3日所販售與丁○○之海洛因，係屬品質較佳之「海洛因」，又由證人丁○○表示僅要退還一半毒品等語觀之，證人丁○○於5月2日所購得之海洛因，縱屬品質較差，惟吸食後仍應具有海洛因反應，否則倘未具海洛因反應，就如此高價取得之海洛因，丁○○自會退還「全部」而非僅退還「一半」等情，又證人丁○○於97年5月23為警查獲時，經採尿送驗後，其尿液確呈鴉片類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月10日、CH/2008/50784號濫用藥物檢驗報告、本院97年度審訴字第2034號宣示判決筆錄附卷足憑；另被告丙○○於本案遭查獲之時，自其身上所扣得之第一級毒品海洛因2包（含空包裝袋，分別淨重34.32公克及2.21公克），經送驗結果，認屬海洛因無誤，亦有法務部調查局鑑定書一份可佐，再一般販毒之人於販賣海洛因之時，本會摻入部分葡萄糖至海洛因中一併販售，除因考量施用純度太高之海洛因可能導致身體不適甚或暴斃外，另求藉此降低單包成本，以俾經濟不寬裕者可得購買，販售之人並可因稀釋比例不同而加大從中賺取之差價。綜情以觀，被告丙○○、乙○○所販與丁○○之海洛因，縱有品質不佳，仍應認屬「海洛因」無誤。
（七）至被告丙○○、乙○○均辯以，渠等係因丁○○積欠被告乙○○320,000元，方會共同謀議持葡萄糖販與丁○○，藉此敷衍丁○○，並取回丁○○所積欠之欠款云云；惟查，除承上所述，被告丙○○、乙○○所販與丁○○之毒品確屬第一級毒品「海洛因」而非「葡萄糖」外，復參以被告丙○○、乙○○自警詢起至審理中之前後供述，其中就被告丙○○部分，被告丙○○先於警詢時陳稱，被告乙○○稱 伊有 販賣海洛因，係因伊曾向乙○○借錢，故乙○○挾怨報復云云，嗣於本院羈押庭時，改以因乙○○知道伊有施用海洛因，且丁○○亦有施用海洛因，他就將我們兩個人牽在一起云云，終於本院最後一次審理程序時又改以上揭辯稱，而核被告丙○○所陳，其倘認係被告乙○○挾怨報復，又豈會與被告乙○○共同謀議持葡萄糖佯作海洛因而販與丁○○等情，是被告丙○○前後所辯，實有矛盾。另就被告乙○○部分，被告乙○○前於警詢及偵查中及本院羈押庭時均陳以，因丁○○欲購買第一級毒品海洛因，故其居中介紹丁○○向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，他們私下互相往來，因他們賣的係海洛因，所以伊未介入云云，終於本院最後一次審理程序時亦改以上揭辯稱，然綜以被告乙○○前後所辯，其若僅居中仲介，並未參與被告丙○○販售海洛因與丁○○之行為，其又何來與被告丙○○共同謀議持葡萄糖敷衍丁○○之可能，再依上揭監聽譯文，丁○○於97年5月3日購買海洛因後，仍以電話向被告乙○○表示「我就是信任你，才會叫你作中間人」等語（見偵卷C第131頁），若被告丙○○、乙○○真以葡萄糖佯作海洛因以欺騙丁○○，丁○○斷無可能於購買後再為如此之話語。綜上，均證被告丙○○、乙○○上揭所辯，僅係臨訟卸責之詞，並不足採。
（八）被告丙○○另辯以，伊與丁○○只見過二次面，一次在丁○○樓下談錢的事情，另一次是被警察抓到，本案伊都是幫乙○○騙丁○○，丁○○若要向伊購買毒品，撥打我手機電話即可，為何卻撥打至乙○○之手機云云。惟查，依上揭監聽譯文觀之，在丁○○與被告乙○○通話過程中，丁○○亦多次有與被告丙○○商談購買海洛因等情事，而丁○○撥打與上揭行動電話門號即可與被告丙○○溝通無礙下，則其縱未直接撥打與被告丙○○，仍與常理相符，是被告丙○○所辯，並不足採。
（九）被告丙○○、乙○○再辯以，渠等至丁○○住處，僅為催討債務，且證人丁○○於本院審理時亦否認有向丙○○、乙○○購買海洛因云云；惟查，依上揭監聽譯文內容以觀，丁○○自97年5月2日11時58分向被告乙○○表示欲購買海洛因起，至翌日止，丁○○與被告丙○○、乙○○間均未曾提及有關返還借款之情事，且被告丙○○、乙○○至丁○○上揭住處樓下，倘單為催討債務，則被告丙○○何須於前往上揭住處途中尚以電話詢問丁○○有無地方可以試等語（見偵卷C第130頁）；至證人丁○○雖於本院審理時改稱其未向被告丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因云云，惟核證人丁○○於審理中之證述均與其警詢及偵查中所述相違外，且依其於審理中證稱：「（97年5月3日，丙○○、乙○○有無去妳住處樓下？）乙○○沒有來，丙○○有來。」、「他們兩個人只有其中一個人來，但是我忘記是何人來，好像是乙○○到我家樓下。」、「（為何丙○○也到妳家樓下？）丙○○是跟乙○○去的。」云云，亦係前後矛盾，甚者，其於審理中證稱：「（97年
5月2日晚上，丙○○、乙○○兩人到妳家，有無交付何物給妳？後來有無被妳退貨？）沒有人交給我，是我自己從桌上拿的，我不知道誰放的，因為我在炒菜。」、「（依妳所述，5月2日既有與乙○○聯絡，妳有無與丙○○對話？）我都是跟乙○○聯絡，我沒有跟丙○○對話。」云云（見院卷D第167、169頁），亦異於證人即共同被告乙○○於審理中證稱：「（當時行動電話是否均由你接聽？）都是我接通以後，再交給丙○○去講話。」、「第二天就是5月3日，當場見面、當場換毒品，我跟丙○○去丁○○住處樓下，快到的時候，丙○○就想請丁○○下來試，丁○○說沒有地方試，然後丁○○直接下樓，我開車，丁○○上車，在車上的時候，丁○○就直接跟丙○○溝通，丁○○把前一天買的那包海洛因還給丙○○，丙○○又再拿另外一包海洛因給丁○○，不過他們沒有試，因為在車上沒有地方試，丙○○和丁○○講好之後，我就載丙○○走，丁○○就自己上樓。」等語（見院卷D第148、151頁），可證證人丁○○於審理中之證述，均為迴護被告二人之詞，並不可採。是被告二人上揭所辯，均不足採。
（十）綜上所述，被告丙○○、乙○○上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、被告乙○○販賣第二級毒品安非他命與甲○○部分：
（一）證人甲○○於偵查及審理中證稱：「（你的安非他命何來？）向綽號 姜董 購買安非他命，前兩天有購買一次，是姜董拿來賣我，用3,500元賣我，地點在我的住處」、「（在這兩天之前還有無跟姜董買過安非他命？）上個星期五，也是在我的住處，姜董拿過來賣我，用3,500元賣我安非他命。」、「（你是否都稱乙○○為『姜董』？）是的。」、「檢察官問我要賣我多少錢，確實有此事，但是我錢沒有給乙○○，我也有拿到安非他命，錢是我欠乙○○的。」、「（金額和數量是否記得？）金額是3,500元，數量是1公克。」等語（見偵卷C第186頁、院卷D第
155到157頁），復被告乙○○於偵查及本院羈押庭時亦自承，伊自去年起至今年2月止，均有販賣安非他命與甲○○，伊交與甲○○安非他命，均要向其收錢，伊係以一公克3,500到4,500不等之價格將安非他命交與甲○○，伊於97年2月26日亦有以3,500元之價格販售一公克安非他命與甲○○等語，又甲○○業於97年2月26日13時許，因施用第二級毒品安非他命，而經檢察官聲請後，並經本院裁定送觀察、勒戒等情，此有本院97年度毒聲字第346號裁定、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足見被告乙○○於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命與甲○○之犯行，至為明確。
（二）至被告乙○○辯以，伊雖有交與甲○○安非他命，但伊並未向其收取任何金錢，伊想說將該安非他命送給甲○○云云；惟查，倘如被告乙○○所辯，其係想將該安非他命送與甲○○云云，則其於交付安非他命之初，自可明確表示欲將該安非他命贈送等情，而非告以甲○○該安非他命一公克價格為3,500元等語，復被告乙○○與甲○○之結識僅係被告乙○○有至甲○○所經營之理髮廳理髮，是被告乙○○與甲○○既非至親好友，則承上所述，販賣安非他命，事涉重典，其價格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而任意將毒品無償讓與他人之可能，綜此，足見被告乙○○確係販賣第二級毒品安非他命與甲○○無誤，被告乙○○上揭所辯，實不足採。
（三）被告乙○○有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命與甲○○等情，至為明確，應依法論科。
丙、被告乙○○販賣第二級毒品安非他命與戊○○部分：
（一）證人戊○○於警詢、偵查及審理中證稱：「（乙○○跟你何關係？）他是藥頭。」、「（為何稱姜為藥頭?）跟他買賣毒品。」、「（你如何跟姜認識？）我少年時有施用安非他命，但沒有觀察勒戒過，而姜是到上揭洗車場洗車看我熬夜在洗車，就問我說要不要來點硬的提神，當時我沒有向姜買，直到3月底才跟姜接觸也有買到安非他命。
」、「（第一次向姜購買安非他命之時間究竟為何？）第一次就是4月25日。」、「（何時何地以何價格向姜購買何種毒品?）今年3月份開始迄今年5月16日，共向姜買了十餘次，但只有其中四五次姜有安非他命可以賣我。」、「（購買毒品地點？）新屋鄉現住地門口還有中壢市○○路○段○○號洗車廠門口。」、「（每一次以多少價格購買多少量的安非他命?）一仟到兩仟不等的價格買一包，但實際重量我不清楚。」、「（你如何跟姜聯絡）我用我的手機0000000000打姜的0000000000，問姜有沒有貨請他幫我跑一趟，若沒有貨我就沒有施用毒品，若有貨就請姜幫我送過來。」、「（姜都送安非他命到何處給你?）即上揭購買安非他命之地點，而且姜都是開車送來。」、「（電話裡你跟姜說要一張是什麼意思?）一張即指新臺幣1,000元的意思，而要一張即指要跟姜買1,000元的安非他命」、「（在監聽中你在97年4月25日打一次、4月28日打一次、5月6日打兩次、5月7日打一次、5月8日打一次，有打電話給姜是否就是這幾日向姜購買安非他命？有幾次未購買到?）是，只有5月6日早上那一次沒買到。」、「（4月25日15時32分38秒通話內容:喂， 老江 ，嗯，那天你馬子懷疑你是嗎?對，最近好嗎?要跑路了，這1次東西很好喔，喔、新屋你熟不熟?跑去新屋喔?）此次4月25日下午約4點多姜把安非他命送到我在新屋鄉住處賣我，該次我花1,000元向姜買了一包安非他命」、「（4月28日11時55分30秒通話內容為:喂，跑一趟，那裡，新屋這邊，嗯，走66，嗯，上66之後到鼻頭走這邊右轉，嗯，這邊有個紅綠燈三叉路口與中山東路2段，拿多少?你給我多少?你講你要多少，2張，好?）這是
4月28日下午6點左右姜送安非他命到我新屋鄉住處賣我，我花了2,000元向姜買了一包安非他命(比較大包的安非他命)。」、「（97年5月7日上午6時53分22秒通話內容為:喂，姜大哥，我過去跟你拿，好，1張？）5月
7日中午我到姜的平鎮市○○路住處樓下，姜拿安非他命下來賣我，我用新臺幣1,000元向姜買一包安非他命。」、「（97年5月8日上午6時2分45秒通話內容為：喂，拿藥來，在那裡，洗車場?）5月8日當天中午11至12點左右在洗車場，姜把安非他命送到洗車場給我，我用新臺幣1,000元向姜買一包安非他命。」、「（你共向姜購買安非他命有成交？）4、5次。」等語（見偵卷C第75到78頁、第170到171頁）；復依證人戊○○上揭證述，確與卷附之監聽譯文互核相符（見偵卷C第114、118、132及133頁）；又被告乙○○於警詢、偵查中亦自承，伊約
2年前認識戊○○時曾販賣第二級毒品給他，後來中間沒有聯繫，直至今年約3、4月起又有陸續販賣第二級毒品與戊○○，伊確實有於97年4月25日、4月28日、5月7日及5月8日販賣第二級毒品安非他命與戊○○，於97年
4月25日當天，伊交與戊○○約0.16或0.17公克之安非他命，並向其收取1,000元；於同年4月28日當天，伊交與戊○○約0.3或0.4公克之安非他命，並向其收取2,000元；至97年5月7日及8日，伊亦有販賣安非他命與戊○○，並各向其收取1,000元等語；再被告乙○○於本院羈押庭時另陳稱，伊販賣第二級毒品安非他命與戊○○，平均每公克賺他500元等語。足見被告確有於附表編號2至5所載之時、地販賣第二級毒品與戊○○無訛。
（二）至被告乙○○辯以，伊與戊○○係合資購買安非他命，伊並未販賣第二級毒品與戊○○云云；惟查，除依被告乙○○上開所陳，其有販賣第二級毒品安非他命與戊○○，並從中每公克賺取500元等語外，復由監聽譯文內容中，戊○○均係向被告乙○○表示欲購買之金額後，被告乙○○方交付安非他命與戊○○，而戊○○支付金額後所能取得之安非他命數量，既全由被告乙○○單方決定掌控下，實難認被告乙○○與戊○○係合資購買安非他命等情；況證人戊○○於本院審理時亦證稱，其根本不知何謂「合資」等語（見院卷D第163頁），益見被告係居於販賣之人之地位，而將第二級毒品安非他命販售與戊○○，是被告乙○○所辯，並不足採。
（三）被告乙○○於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命與戊○○之事實，至為明確，應依法論科。
丁、被告乙○○販賣第二級毒品安非他命與丁○○部分：
（一）證人丁○○於警詢及偵查中證稱，伊於97年5月17日17時許在我家樓下以4,000元之代價向乙○○購買安非他命1公克等語；復被告乙○○於警詢時自承，伊有於97年5月17日17時許，以4,000元之價格販賣第二級毒品安非他命
1公克與丁○○，當時伊係開車至其住處樓下後，以電話通知丁○○，並交安非他命1公克交與丁○○且收取4000元等語互核相符，是就被告乙○○有以4,000元之價格販賣第二級毒品安非他命與丁○○一事，實屬明確；又販賣毒品行為，本不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例、96年度臺上字第
416號判決參照），是被告乙○○縱辯以其未將安非他命順利交與丁○○，亦無礙本罪成立之認定。
（二）至被告乙○○辯以，97年5月17日時，當時因我撿到一包安非他命，我想送給丁○○，結果有一位四十幾歲的婦人，好像很面熟，我交錯人了，沒有送到丁○○手上，且我亦未拿過丁○○4,000元云云；惟查，被告乙○○所辯，除與其先前所陳不符外，且安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，一般人欲取得已甚為困難之情況下，又豈有讓被告乙○○隨便撿到之可能，再被告乙○○既知悉交付第二級毒品與他人會遭刑罰制裁下，更無可能輕易將安非他命交與不認識之婦人，是被告乙○○所辯，實難憑採。
（三）被告乙○○另辯以，證人丁○○於審理中既證稱其未向被告乙○○第二級毒品安非他命，則被告乙○○自不成立販賣第二級毒品罪云云；惟查，承上所述，被告乙○○有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命與丁○○等情，業據本院認屬無誤外，且核證人丁○○於審理中所為之證述，亦與其前於警詢及偵查中所述相違，又證人丁○○於審理中面對檢察官之詰問，均證稱，當天情形，其真的沒有印象云云（見院卷D第176頁），足證證人丁○○於審理中之證述，均為規避袒護被告乙○○之詞，並不可採。
（四）被告乙○○於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命與丁○○之事實，至為明確，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人於97年5月2日及3日所為之販賣第一級毒品犯行，承上所述，實有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○於販賣前持有第一級毒品之行為，被告乙○○於販賣前持有第一級及第二級毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。是被告丙○○、乙○○上揭2次共同販賣第一級毒品犯行，被告乙○○上開6次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告丙○○有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，是僅就其併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。復因販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丙○○、乙○○上揭2次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告二人所販賣第一級毒品海洛因之數量均微少，犯罪所得亦僅有10,500元，獲利均非豐厚，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑分別減為無期徒刑，無期徒刑分別減為15年以上有期徒刑，罰金則減輕其刑二分之一，就被告丙○○並依法先加後減之。爰分別審酌被告丙○○前方因違反毒品危害防制條例案件，甫於96年10月10日因縮短刑期執畢出監，素行不佳，竟不思悛悔，明知第一級毒品海洛因，足以殘害人之身體健康，竟仍販賣與他人施用，而被告乙○○除與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因外，自身另犯第二級毒品安非他命等犯行，其對國人危害更屬嚴重，是被告二人危害社會治安及國民健康甚深，且犯後均否認犯行，文詞掩飾，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣、轉讓毒品之次數、重量、所得之利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（三）扣案物及犯罪所得之沒收：
1、扣案之第一級毒品海洛因2包（含空包裝袋，分別淨重
34.32公克及2.21公克）經驗驗後，認均具海洛因成分，且其中34.32公克該包，經鑑驗純度為百分之67.64，扣除包裝袋後純質淨重為23.21公克，另扣案之2.21公克該包，經鑑驗純度為百分之32.09，扣除包裝袋後純質淨重為0.71公克，此有法務部調查局97年7月4日鑑定書一份在卷可稽（見偵卷C第324頁），而上揭扣案之海洛因（
2包純質淨重為23.92公克）既屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；又放置上開毒品外包裝2個（空包裝袋各重1.13公克、0.28公克），因可與上開毒品析離而分別秤重，且係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；另扣案之安非他命1包（毛重1.15公克），雖屬第二級毒品，惟因本案被告丙○○涉犯持有第二級毒品罪嫌部分，業經檢察官撤回起訴，基於主刑從刑不可分之原則，自難依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
2、扣案之行動電話3具（含SIM卡3張），依上揭監聽譯文，可認扣案之行動電話屬被告丙○○為販賣第一級毒品海洛因所用之物，且為被告丙○○所有，業經被告丙○○自承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3、毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同復犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號及96年度臺上字第2331號判決參照）。是被告丙○○、乙○○雖共同販賣海洛因予丁○○2次，但僅就其中一次取得10,500元，則此數額方為被告二人販賣海洛因之犯罪所得，縱未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定及上開判決意旨，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
4、被告乙○○先後多次販賣第二級毒品安非他命所得之財物共為12,500元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
5、至被告乙○○遭扣案之電子磅秤1個、分裝袋2包、便條紙4張、行動電話2具（含SIM卡1張）及研磨器1個等物，除其中扣案之行動電話2具（含SIM卡1張），依上揭監聽譯文，可認係被告為本案販賣第一級、第二級毒品所用之物外，其餘扣案物品，尚無證據證明係被告為本案犯罪所用或預備供犯罪所用之物，而上揭行動電話2具確為被告乙○○所有，業經被告乙○○自承在卷，是就上揭扣案之行動電話2具（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
6、扣案之甲基安非他命殘渣袋6只，既含有第二級毒品且因無法離析、分離下，上揭甲基安非他命殘渣袋亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
五、證人丁○○於偵查及本院審理時具結就本案重要事項所為之證述，明顯涉有偽證罪嫌，故就其所涉偽證刑責部分，應由公訴人另行依法究辦，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年5月16日20時許，持第一級毒品海洛因半錢，至丁○○上揭住處樓下，欲以10,500元販賣予丁○○，然因該些第一級毒品海洛因品質不佳，而遭丁○○當場退貨。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告丙○○於97年5月16日涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人丁○○之證述為其論據。訊據被告丙○○堅詞否認有為上揭犯行，並辯以，此均為證人丁○○所亂講，其並未於97年5月16日販賣第一級毒品海洛因與丁○○等語，其辯護人則辯以，97年5月16日，丁○○發現被告丙○○所交與之毒品係假貨之後，即當場退貨，故該次交易並未成交等語。經查：證人丁○○雖於警詢時證稱：「（你總共向丙○○購買毒品幾次？於何時？購買何種毒品？）總共購買一次，於我家樓下購買一次，97年5月16日18時許，約在我家樓下以5,000元向他購買海洛因1.1公克，當天我有於交易現場試貨，經我吸食後因品質不佳，我就將他退貨並沒有給丙○○錢」，嗣於偵查中證稱：「（你何時向達買海洛因？）97年5月16日晚上8點多，達拿海洛因到我南山路住處說要給我先看看，我說他給的海洛因好像葡萄糖我不要，當場退還給達，我本來預計用10,500元向達買半錢海洛因，後來不行我錢也沒有給達。」、「（為何在警詢中稱用5,000買4分之1海洛因？）應該沒有，我現在講得才對。
」等語（見偵卷C第107、177頁背面）。經核證人丁○○上揭供述，實有部分出入而容有瑕疵之處，且由丁○○試用吸食後即當場全部退貨一事以觀，被告丙○○所販與證人丁○○之物是否確屬「海洛因」無誤，亦有存疑，此外，又無其他證據足資證明被告丙○○有於上揭時、地為販賣第一級毒品海洛因之犯行，參以上揭「罪證有疑，利於被告」之原則，自難遽為被告不利之認定。
四、綜上所述，被告丙○○涉於97年5月16日為販賣第一級毒品海洛因之犯行，然因檢察官所為舉證，尚不足以證明被告確有為販賣第一級毒品犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官常毓生中華民國97年12月19日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────────┬───┬───┬────┬───┐│編號│時間│地點│買受人│價格（│毒品種類│毒品數││││││新臺幣││量││││││）│││├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年2月│桃園縣平鎮市廣興93│││第二級毒│││1│22日某時│之6號│甲○○│3500元│品安非他│1公克│││││││命││├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年4月│桃園縣新屋鄉中山東│││││││25日16時│路2段622號之1蕭│戊○○│1000元│同上│約0.17││2│許│ 煥霖 之住處││││公克│├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年4月│桃園縣新屋鄉中山東││││││3│28日18時│路2段622號之1蕭│戊○○│2000元│同上│約0.4│││許│煥霖之住處││││公克│├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年5月│桃園縣平鎮市○○街││││││4│7日中午│290號被告乙○○之│戊○○│1000元│同上│1包（│││12時許│住處││││數量不││││││││明）│├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年5月│桃園縣中壢市○○路││││││5│8日中午│2段96號洗車廠門口│戊○○│1000元│同上│1包（│││12時許│││││數量不││││││││明）│├──┼────┼─────────┼───┼───┼────┼───┤││97年5月│桃園縣○○鄉○○路││││││6│17日某時│1段49號5樓丁○○│丁○○│4000元│同上│1公克││││住處樓下│││││└──┴────┴─────────┴───┴───┴────┴───┘