裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第288號民事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺北地方法院民事判決95年度簡上字第288號上訴人乙○○○被上訴人 永慶 房屋仲介股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國95年04月06日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北簡字第27371號第1審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：除引用原審陳述外，另補稱：⑴兩造於民國94年01月19日簽立專任委託銷售契約書（下稱系
爭委託契約書），上訴人委託被上訴人居間銷售門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號6樓房地及停車位（下稱系爭房屋）；94年05月07日被上訴人覓妥買方（ 胡忠榮 ），經買賣雙方協商調整價金為770萬元，買方交付定金支票38萬元，當日上訴人簽署定金收據，表明同意調整價金及收受定金；但被上訴人卻於上訴人簽署後，片面虛偽記載定金收據第11條「上述定金先保留於永慶房屋代轉入履保專戶」，而拒絕交付定金。上訴人並未實際收受支票，也未同意將支票存入履保專戶，被上訴人違背誠信原則，片面虛偽記載定金收據第11條內容，上訴人自不受該記載拘束。
⑵又系爭房屋上訴人原有之台北縣土城鄉農會抵押貸款已經清
償完畢（提出最高限額抵押629萬元之債務清償證明書影本為證），且上訴人委售房屋並沒有貸款設定金額高於成交價之情形，況定金收據第9條前段載明「賣方同意辦理價金履約保證，除定金外買賣價款於交屋前暫時保留於永慶房屋指定之特約銀行，但若賣方貸款之設定金額及因出售本標的物應繳之稅款總合，高於買賣價款時，則定金仍應於設定金額塗銷前，暫時保留於永慶房屋指定之特約銀行。」，被上訴人自有交付定金之義務，其違反系爭委託契約第7條第6款（被上訴人應於收受定金後24小時內送達上訴人）、定金收據第9條約定，未依債之本旨提出給付，致兩造契約目的無法達成，上訴人自得依民法第256條規定解除兩造契約，自無庸給付原告報酬，原審判決自有不當。
⑶聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：除引用原審陳述外，另補稱：⑴定金收據（含第11條）確實為上訴人所同意而簽立，並無事
後另行填載之情事，經承辦人 陳信宏 到院證實，上訴人指稱「被上訴人於上訴人簽署後，片面虛偽記載定金收據第11條」者，自無足採。
⑵依系爭委託契約書第8條第3項第3款約定，上訴人於收受定
金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與被上訴人介紹之客戶簽立不動產買賣契約時，上訴人仍應全額一次支付委託銷售價格4%的服務報酬予被上訴人。定金收據第7條亦約定，如因上訴人因素無法簽訂買賣契約，上訴人應於約定簽訂買賣契約日3日內給付被上訴人買賣總價款4%之服務報酬。本件買賣價金為770萬元，上訴人應給付被上訴人30萬8千元及其遲延利息，原審判決並無違誤。
⑶聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、得心證之理由：⑴兩造就簽訂系爭委託契約書（如原審原證1），約定委售價
額850萬元，隨後變更委託價額為780萬元（如原審原證2）。被上訴人覓妥買方後，經協商價金調整為770萬元，買方交付定金支票38萬元，上訴人簽署定金收據（簽章如原審原證5所示），以及上訴人原有之台北縣土城鄉農會抵押貸款已經清償完畢等事實，均無爭執。爭執於：兩造有無約定「上述定金先保留於永慶房屋代轉入履保專戶（定金收據第11條）」。
⑵被上訴人稱上訴人同意定金收據第11條「其他事項：上述訂
金先保留於永慶房屋代轉入履保專戶」之約定而簽署，且承辦人陳信宏亦到院證稱：「當時經過買賣雙方見面，談成後才把支票當成定金，定金沒有交給屋主的原因為買方要求要有履約保證，價金要轉入履保專戶，屋主當場有同意」，足以顯示上訴人確實有同意云云。上訴人則否認證人陳信宏所述，辯稱：「是事後加註，在簽委託銷售契約時，承辦人許政軍向我說明如果我有高額貸款就要將定金轉入履約專戶才能保障買賣雙方，但是如果我沒有貸款定金就應該歸我收受，我並沒有同意將價金轉入履約專戶，所以被上訴人應該將定金交付給我，我有找證人要定金，但是他說歸入履保專戶是公司的規定」等語，並提出債務清償證明書影本為證。
⑶經查，定金收據第9條約定價金履約保證不包括定金，即定
金無須保留在履約專戶，與第11條之約定相反。參酌消費者保護法第15條規定「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」，一般而言定型化契約條款為印刷條款，個別磋商條款為書寫條款，如果二者內容牴觸，書寫條款應優先於印刷條款，所以為避免發生有無書寫條款之爭議，當事人通常會在書寫條款旁另為簽署。被上訴人就書寫條款亦採同一處理模式，此由：①專任委託銷售契約（原審原證一）第17條記載「特約條款須經乙方承辦人及甲方另行簽章」，②委託事項變更契約書（原審原證二）第肆條記載「本特約條款，須經乙方承辦人及甲方另行簽章」，③不動產買賣意願書（原審原證三）第9條記載「本特約條款，須經永慶房屋承辦人及買方另行簽章」，④對買方之定金收據（原審原證四）第11條記載「本特約條款，須經甲方承辦人及乙方另行簽章」可知，系爭對賣方之定金收據（原審原證五）第11條其他事項之書寫條款，係針對印刷條款第9條為相反之約定，屬特約條款，依被上訴人處理同種事務之模式，應當要求上訴人於特約條款處另行簽章，但本件上訴人未在特約條款處另行簽署，顯與被上訴人之處理模式有所違背，上訴人抗辯此書寫條款係簽章後被上訴人擅自加填，非無可信。至於證人陳信宏為被上訴人之承辦人，受僱於被上訴人承辦本件事務，就此兩造爭執事項有利害關係，其所為有利於被上訴人之證述，非無偏頗之虞，難以採信。被上訴人復未提出其他證據證明上訴人簽章前已有上開書寫條款之記載，其主張上訴人應受該條款之拘束，顯不可採。
⑷系爭委託契約書第8條第3項第3款或定金收據第7條約定，因
可歸責於上訴人之事由而不願或無法簽立不動產買賣契約時，上訴人仍應支付委託銷售價格4%的服務報酬予被上訴人。
本院認定系爭定金收據（原審原證五）第11條其他事項之書寫條款不生效力，被上訴人自有依系爭委託契約第7條第6款約定於收受定金後24小時內送達上訴人之義務被上訴人未履行此義務，致上訴人拒絕簽立不動產買賣契約，自屬非可歸責於上訴人之事由，被上訴人請求服務報酬自於法無據。上訴人據此提起上訴為有理由，原審判決容有未洽，應予廢棄改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月27日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官陶亞琴法官陳心弘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年9月27日
書記官許博為