裁判字號：臺灣新竹地方法院89年訴字第387號民事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度訴字第三八七號
原告丙○○被告甲○○訴訟代理人 邱玉汝 律師
陳貴蘭 住新竹被告乙○○住新竹右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告甲○○所有坐落新竹市○○段○○○號建地，面積三四五五平方公尺，應有部分六四之三，為被告乙○○，於民國八十四年八月十九日，在新竹市地政事務所以第二八二三四號收文，設定之新台幣伍佰捌拾萬元最高限額抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：如附件一所示。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：除如附件二所示外，並陳述：
（一）確實有此借款。案件仍在審理中，請求停止進行。
（二）土地是被告甲○○跟他小嬸 盧玉英 去辦得，辦好之後，才跟被告乙○○說房子設定為他的名字，我們的錢，都是向 盧女 借的，沒有向被告乙○○借的。錢已向盧玉英拿好幾年了。因為這錢週轉好幾年了，被告甲○○及被告乙○○之間沒有金錢往來。
理由
一、本件原告主張：被告甲○○於民國（下同）八十四年八月間，持由被告甲○○所簽發之面額分別新台幣（下同）四十萬元、五十萬元、二十萬元、八十萬元、一百萬元（二張）共六張，向原告借款，原告遂出借三百九十萬元予被告甲○○。被告甲○○竟意圖阻斷原告對其財產聲請強制執行，意與被告乙○○通謀虛偽意思表示，於八十四年八月十九日，將被告甲○○所有座落新竹市○○段○○○號建地，應有部分六四分之三，為被告乙○○虛偽設定最高抵押權五百八十萬元。為此提起確認系爭抵押權不存在之訴。被告甲○○則以係被告甲○○之妻陳貴蘭向原告借款後，始由被告甲○○簽發支票以資擔保，並換回原告手中其他票據，另被告乙○○於刑事詐欺案件已稱「其太太即盧玉英在八十六年間過世前他才告訴我說我哥哥向他借錢」，原告質疑盧玉英未於生前告知該筆債務，顯有誤會等語置辯。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查系爭不動產現為原告聲請查封拍賣，業經原告提出本院公告八十七執字第一三六八號清償借款強制執行之公告，且為被告所不爭執，核閱屬實。被告乙○○登記為系爭不動產之抵押權人，原告在私法上之地位自有受侵害之危險，且原告提起本件確認抵押權不存在之訴，得排除被告行使抵押權之危險，故原告提起本件確認抵押權不存在之訴，有即受確認判決之利益。
三、按當事人意思表示一致者，契約始為成立。依被告二人之主張，被告甲○○所有系爭土地設定抵押權予被告乙○○時，被告乙○○並不知情，且被告甲○○與被告乙○○間並無金錢往來一節，業據被告甲○○於八十九年九月二十一日答辯狀供稱：「陳貴蘭因經營公司不善，虧損累累，開始籌組互助會以資週轉，盧玉英見陳貴蘭前此積欠債務遲無清償，乃要求其提供擔保以資保障，陳貴蘭與被告甲○○商議後，由甲○○提供其名下系爭土地，設定最高限額抵押五百八十萬元予另一被告乙○○」在卷。經訊問被告甲○○之妻陳貴蘭即被告甲○○之訴訟代理人「錢都是否你在處理？」則稱：「是的，土地是被告（指甲○○）跟他小嬸盧玉英去辦得，辦好之後，才跟被告乙○○說房子設定為他的名字，我們的錢，都是向盧女借的，沒有向被告乙○○借的，我的錢已經跟他拿好幾年了，因為這錢週轉好幾年了，被告甲○○及被告乙○○之間沒有金錢往來」（見本院八十九年九月二十一日言詞辯論筆錄），核與被告乙○○之辯護人在被告二人所涉本院八十九年度易字第一五七號詐欺刑事案件審理時，辯護稱「票清償舊債務，乙○○對這件事不知情，他太太都是委託一位莊姓代書處理這件事」（見八十九年五月九日訊問筆錄），被告乙○○於偵查中經檢察官訊之何時地借款多少，亦稱：「我都不清楚，我太太在八十六年間過世前才告訴我說我哥哥向他借錢」（見八十八年九月十日訊問筆錄），被告甲○○於八十四年間就系爭土地設定抵押權一事，既是嗣後始獲悉，顯見於八十四年間被告甲○○與被告就乙○○就系爭土地設定最高限額抵押權五百八十萬元一節，並無意思表示一致情形，則其間就系爭土地設定抵押權之契約自不為成立。
四、從而，原告主張被告二人就如主文所示之抵押權不存在，即有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本判決之基礎，已無若何影響，不另贅述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十月五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭敏郎中華民國八十九年十月五日