裁判字號：最高法院99年台上字第7002號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七００二號上訴人黃○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一八九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃○○上訴意旨略稱：㈠、在直接審理主義之下，證人在法庭上陳述之態度，恆為事實審審判者形成心證之重要資訊。查證人Ａ女（即代號00000000之未滿十四歲女子，真實姓名、年籍詳卷）於第一審民國九十七年十月七日審判期日行交互詰問時，第一審合議庭於親身見聞Ａ女於交互詰問過程中之態度、陳述之語氣及陳述之內容曲折反覆後，始作出Ａ女「證詞內容前後不一、且與常情不符，其指訴礙難採信」之判斷，並以無其他積極證據證明，而為上訴人無罪之判決。原審以Ａ女回憶遭性侵害之經過，因有記憶不復完整、清晰等情，認不能以Ａ女之陳述有部分經過順序細節、場景情境、地點等前後不一之情形，逕認Ａ女所為證述均不可採為據，改論處上訴人強制性交等罪刑。惟對於第一審交互詰問過程時，詰問者之語氣、態度如何？有無對Ａ女產生壓迫？Ａ女當時之語氣是否平順？態度是否誠懇？有無遲疑、猶豫、恐慌或逃避之情形？其陳述「忘記了」，究係隨時間久遠，記憶不復清晰？抑或有言辭閃爍、匿飾事實之情形？原審除閱覽第一審之筆錄外，未再傳喚Ａ女到庭作證，亦未調閱Ａ女於第一審之錄音、錄影紀錄予以勘驗，逕為與第一審完全相異之判斷，實有違直接審理主義之原則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、承上，交互詰問之實施，為求詰問過程之順暢，免因筆錄繕打速度之拖延，妨害真實之發現，法院通常均諭知筆錄僅記載要旨。本件第一審法院審判長即本此諭知審判筆錄僅記載要旨，惟第一審合議庭法官，均親自見聞完整之詰問過程，縱筆錄僅記載要旨，但作為詰問過程之輔證，其證據能力可認仍屬完備。然原審並無參與交互詰問過程，僅採認第一審僅記載筆錄「要旨」之Ａ女之證詞，為與第一審相異之判斷，自有判決不適用法則及適用法則不當之當然違背法令。㈢、本案係發生於000年0月初及九月底，然Ａ女卻遲於同年十一月十三日始告知其父Ｂ男（即代號00000000Ａ，真實姓名、年籍詳卷），其間已逾一個半月餘，Ａ女證詞之憑信性即不無可疑之處。且依Ｂ男於第一審之證詞可知，九十六年九月底，Ｂ男及其友人即證人蔡○○返家撞見上訴人時，Ａ女並無異樣，至同年十一月十四日報案前，Ｂ男亦未發現Ａ女有何異常之情形，實係因Ｂ男在有酒意之情況下，以兇狠之態度質疑Ａ女為何未向其拿錢購買衛生棉，Ａ女始順應Ｂ男之意誣指上訴人涉嫌性侵害。上開有利於上訴人之證據，上訴人於偵、審中一再主張，原審未加採納，亦未說明不予採納之理由，自有判決理由不備之違法。㈣、Ａ女於案發時為小學六年級，迄本案審理時應已為國中一年級學生，並非完全懵懂無知，且對於部分案發情節記憶清晰，並無誤認之情形，惟其於第一審所述關於上訴人進屋後有無對其為特殊舉動或行為、實施強制之手段之證詞，有嚴重矛盾之處；且Ａ女關於案發時係著牛仔褲，站立時遭上訴人性侵害之證言，亦與Ｂ男所述Ａ女係著運動褲，習慣坐著寫功課等證詞不符。此諸多矛盾、不符，並非原審籠統以Ａ女可能係因記憶不清，或恐慌、緊張，或「關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」等語，得以解釋。原審對於Ａ女曾為上訴人並無對其性侵害之表示，係其後經以「問題挾帶答案」之不當方式詢問，始改為不利於上訴人之陳述，及Ａ女之記憶猶甚清晰，卻另有諸多不合常情之反覆、矛盾之證詞等有利於上訴人之證據及論理，均未加採納，又未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈤、原審以Ａ女陰部受有０．一公分陳舊性撕裂傷之診斷書作為認定上訴人犯罪之證據，惟Ａ女於第一審行交互詰問時，明確證述上訴人對其為性侵行為時，其未感到陰部疼痛。是該撕裂傷應與本案並無關聯，原審就此有利於上訴人之證據，未予採納，亦未為任何說明，同有判決不備理由之違背法令等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之對未滿十四歲女子強制猥褻、強制性交之犯行，因而撤銷第一審為上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年二月）、對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑七年二月），並定應執行刑（有期徒刑八年四月）。係以：證人Ａ女、Ｂ男之證詞、○○市立聯合醫院（○○○院區）出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有強制猥褻、強制性交犯行，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八條之一第一項規定審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；同法第二百八十八條之二規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。而第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，是證人於第一審審理時，業經實施交互詰問程序，已賦予當事人詰問之機會，所取得之證據，於第二審審理時，若經審判長提示當事人及辯護人，詢問其等意見，並給予辯論之機會，即與直接審理主義之原則無違。經查，證人Ａ女於第一審行交互詰問時，由上訴人之選任辯護人進行詰問程序，於詰問完畢後，法院並賦予上訴人詢問證人Ａ女之機會，有審判筆錄為據（見第一審卷第十五至三十四頁），是關於證人Ａ女之證詞內容，自以該審判筆錄為證，而於原審時，審判長業將Ａ女於第一審所為之證詞，提示上訴人及其辯護人，並告以要旨，詢問其等意見，並給予辯明Ａ女證言憑信性之機會（見原審卷第六十二頁），所踐行之訴訟程序顯無違直接審理原則，上訴意旨㈠、㈡漫指原審採用Ａ女於第一審之證詞有違證據法則云云，顯非上訴第三審之適法理由。又上訴人及其辯護人於原審僅爭執Ａ女證言之真實性，並未請求再予傳喚Ａ女、勘驗Ａ女於第一審之錄音、錄影紀錄，或為其他關於Ａ女出庭作證時之態度、表徵之調查（見原審卷第六十三頁），則原審依據Ａ女於第一審作證之相關筆錄內容，認本件事實已臻明瞭，未依職權再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡、原判決已於理由說明：①證人Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時，指證上訴人對其強制撫摸胸部猥褻、以手指插入陰道而性交之重要基本事實始終不移，衡以Ａ女係單純之未滿十四歲學童，上訴人係其父執輩之友人，並無任何仇怨或利害糾葛存在，衡諸常情，若非確有其事，Ａ女豈有任意虛編自己遭父執輩之上訴人性侵害，此一社會觀感並非光彩榮譽之情節，誣指上訴人犯罪之可能與必要，是證人Ａ女之指述上訴人對其性侵害之情節，應非虛構，可以採信（見原判決理由貳、一、㈠）；②雖證人Ａ女歷次陳述上訴人對其強制猥褻、強制性交之行為地點、所處情境、行為經過順序等細節，於警詢、偵查、第一審中前後陳述稍有差異。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人Ａ女在警詢證述被害經過時，距上訴人犯罪時間已二月餘，在第一審審理時距上訴人犯行時間，亦已逾一年之久，隨時間之推移，一般人之記憶已逐漸模糊不清晰，何況證人Ａ女僅係未滿十四歲之學童，對事後追憶其遭性侵害之不愉快經驗，難免因身心壓力而出現恐慌、逃避之心理狀況，故其陳述遭性侵害之經過及行為態樣等，於警詢、偵查、第一審雖有不相一致之情形，然並不違背常情，況證人Ａ女在第一審審理中已數度陳述「忘記了」等語，可見Ａ女在第一審審理中，回憶其遭上訴人性侵害之經過事實而為陳述，已有記憶不復完整、清晰之情形，是不能以Ａ女之陳述有部分經過順序細節、場景情境、地點等前後不符之情形而逕認其所為證述全部均為不可採信（見原判決理由貳、一、㈡）等語。所為論斷並無違反經驗法則及論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備或適用法則不當之情形。上訴意旨㈢、㈣係就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指原判決有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、稽之Ａ女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，Ａ女之陰部確實受有０．一公分陳舊性撕裂傷，雖Ａ女於第一審審理時曾證述遭上訴人撫摸陰部不會覺得疼痛等語（見第一審卷第二十二頁），惟其同時證稱：「有感覺」（見同上卷第三十三頁），以Ａ女所受傷害極為輕微，及每個人對於疼痛之有無、輕重之感覺，會因人而異，則Ａ女對於上訴人插入其陰道撫摸所為有感覺，但不疼痛之證言，核與常情無違。原審未就上開診斷書與Ａ女陳述稍有疑義之處予以論述，雖略有微疵，惟尚不影響於全案情節與判決之本旨，自不得遽指為違法。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十八日
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