裁判字號：臺灣新北地方法院107年再易字第9號民事判決
裁判日期：民國107年07月02日
裁判案由：再審之訴
臺灣新北地方法院民事判決107年度再易字第9號再審原告 林建成 再審被告 王黎璿 上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於民國本院106年度再易字第6號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查，再審原告於民國107年3月21日收受本院106年度再易字第6號確定判決（下稱原再審確定判決），有送達證書附於該再審事件卷內可稽（見該卷第117頁）。則再審原告於107年4月19日對原再審確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第11頁），未逾30日之法定不變期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：㈠再審被告 於鈞院 106年度再易字第6號再審事件（下稱前再審
事件）之再審理由，主張本件再審原告之請求權已罹於時效而消滅、鑑定結果不當。惟上述事由已據再審被告於鈞院105年度板簡字第781號事件提起上訴時主張，此觀鈞院105年度簡上字第394號卷內第20頁至25頁之再審被告之上訴狀，其事實及理由、之事由完全相同足明。且於鈞院105年度簡上字第394號105年11月30日行準備程序時，再審被告亦主張：「鑑定報告沒有說明理由」、「漏水原因鑑定寫的不清楚，全聽被告片面之詞」；於106年1月18日行言詞辯論時稱：「我有主張時效問題」。再審被告既於前訴訟程序對原第一審判決已依上訴主張其事由，則依民事訴訟法第496條第1項但書現定，再審被告即不得提起再審之訴。詎原再審確定判決卻謂其再審符合再審之訴要件，其適用法規顯有錯誤。
㈡最高法院72年台上字第1428號判例要旨謂：民法第197條第
1項規定「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。本件再審被告於鈞院105年度板簡字第781號事件原一審法院105年4月19日勘驗時，陳稱「否認原告建物系爭漏水是先前被告建物造成的」、「否認原告後陽台平頂的損害是被告要負責的」、「否認原告所為浴室走廊天花板破裂處及後陽台廚房天花板破裂處均係被告施工造成之主張」。嗣再審被告就鈞院105年度板簡字第781號判決提起上訴時，其上訴狀事實及理由二明載「除了系爭四樓房屋之浴室漏水並致浴室平頂油漆剝落係因為上訴人施工不慎所致之外，其餘部分之損害發生原因，均非因可歸責於上訴人之事由所生，被上訴人要求上訴人負損害賠償責任，顯屬無稽」。綜上，再審被告既始終否認損害原因係其造成，則除非經專業機關鑑定，再審原告即不可能明知賠償義務係何人。另且於前再審事件106年8月1日準備程序時，受命法官訊問再審原告（即本件再審被告）以「再審被告（即本件再審原告）是否因系爭鑑定報告結果做出後、始知悉目前4樓前前陽台平頂及房間1.平頂及牆壁部分尚有漏水並請求再審原告回復原狀？再審原告（即本件再審被告）答稱「是的」。是即再審被告亦自認再審原告始知悉。從而，依上述最高法院判例要旨觀之，當應以鑑定機關台北市土木技師公會之鑑定結果為再審原告知悉之時、為時效期間之起算點，是以再審原告之請求權並未罹於時效而消減。詎原確定判決卻遽認4樓前陽台平頂及4褸房間1.部分已罹於時效，顯然違背最高法院院前述判例要旨所示。另且原再審確定判決亦未於判決理由內詳為敘明，在再審被告始終否認漏水與其有任何關係之情形下，如何仍可以認定再審原告明知再審被告係賠償義務人之具體理由。從而，原再審確定判決當屬適用法規顯有錯誤。
㈢原再審確定判決於事實及理由貳、四、㈠③：「4樓房間2、
3平頂部分：查再審被告主張系爭4樓房間2、3平頂漏水係因再審原告5樓施工所致，因為在施工的時候用電鑽敲打，導致5樓地板及再審被告4樓之天花板整個裂開等語。然此為再審原告所否認，自應由再審被告負舉證之責，惟再審被告僅提出相片為證，而漏水照片僅能證明有漏水之情，至於發生漏水之原因則尚無法逕以上開照片證明，而本件就此部分固有囑託台北市土木技師公會鑑定，惟依其鑑定結果僅稱：『4樓房間2、3平頂漏水，依據被上訴人描述係為上訴人二年前於5樓地坪施工時所造成，施工完成後已不再漏水。』等語，然依其鑑定內容僅就漏水原因為當事人描述，惟就鑑定單位如何認定此部分漏水之原因為再審原告造成乙節，並未詳為具體說明或描述其以何鑑定方法或程序而認定漏水之發生原因，是本院尚難逕以系爭鑑定結果而認定再審被告4樓房間2、3平頂部分之漏水原因確係因再審原告施工不慎所造成。」，即原再審確定判決認僅憑「不再漏水」之情狀，並不足以認定漏水之原因，亦即不足以認定損害賠償義務人究係何人。惟原再審確定判決於事實及理由貳、四、㈡①卻稱：「是本件依再審被告之陳述，再審原告既於4年前落水管移至屋外採明管配置後，其陽台及4樓房間1即已不再漏水，則再審被告既已明知其受有漏水之損害，及賠償義務人為再審被告，即原確定判決嗣又認依憑「不再漏水」之情狀，可以認定損害賠償義務人。依經驗法則及論理法則可知苟有專業知識之台北市土木技師公會，尚不得僅因本件再審原告所為「施工完成後已不再漏水」之描述，即逕認漏水係因本件再審被告施工不慎造成，則不具專業知識之再審原告當更無從因「不再漏水」而明知造成漏水之原因及賠償義務人究係何人。從而，顯見原再審確定判決所為，本件再審原告於陽台及4樓房間1.不再漏水時，即已明知其賠償義務人為本件再審被告之認定，顯然違反經驗法則及論理法則，且未敘明何以可因不再漏水即足資認定再審原告明知賠償義務人之得心證理由，是原再審確定判決確有適用法規顯有錯誤之再審之事由。
㈣依司法院釋字第177號解釋、最高法院57年度台上字第1091
號判例要旨、最高法院43年度台上字第12號判例要旨，可知闡明權亦為審判長之義務，其應行使闡明權而未行使即遽為判決者，即為適用法規顯有錯誤。本件前於鈞院105年度板簡字第781號事件之訴訟程序中，既因再審被告否認損害發生之原因係其造成，而由原一審法院囑託台北市土木技師公會為鑑定，再審原告並因而繳納鑑定費新臺幣（下同）225,000元。則原法院苟認鑑定報告書就4樓房間2.3.平頂部分未詳為具體說明或描述其以何鑑定方法或程序而認定漏水之發生原因，致法院尚難以系爭鑑定結果而認定再審原告4樓房間2.3.平頂部分之漏水原因確係因再審被告施工不慎所造成。則審判長即應依民事訴訟法第199條第2項行使闡明權向本件再審原告發問或曉諭再審原告聲明以台北市土木技師公會之鑑定人為證人，詳為具體說明或描述其係如何認定漏水發生原因；或依同法第288條第1項之規定，法院為發現真實有必要依職權傳喚台北市土木技師公會之鑑定人員到庭說明其所以認定漏水發生之原因；或依同法第335條第1項規定，由受命法言命鑑定人具鑑定書、陳述其所以認定漏水發生之原因之意見。原法院既未依民事訴訟法相關規定為上述訴訟行為，即遽為判決，即有適用法規顯有錯誤之再審之事由。
㈤最高法院50年台上字第2868號判例要旨謂：「民法第129條
第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」。原法院於106年8月1日行準備程序時，再審原告（即本件再審被告）稱「他不讓我們維修，我們還沒有維修，後來法院判要維修，我就想說付錢給他，但是因為我提起再審，再審被告就不跟我們談了」，另原法院於107年3月2日言詞辯論時，再審原告（即本件再審被告）稱「106年確認書也是我們打好請再審被告（即本件再審原告）簽名，但再審被告林建成簽完名就反悔」。綜此，再審被告既願意維修且有書立確立確認書，當屬拋棄時效利益之默示意思表示，則依上述最高法院判例要旨所示，再審被告自不得再以時效業經完成拒絕給付。詎原再審確定判決仍認再審被告可以時效完成為由拒絕給付，是原再審確定判決當有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈥觀諸再審被告於前再審事件所提再審起訴狀可知，其並未否
認台北市土木技師公會鑑定報告書中關於4樓房間2.3.平頂部分之鑑定結果為真正。不僅如此，再審被告於106年8月1日原法院行準備程序時，受命法院訊以「再審原告（即本件再審被告）對再審被告（即本件再審原告）稱上開房間2.3平頂漏水部分係因5樓施工所致，有無爭執」時，答稱「不爭執」，此有該日準備程序筆錄可稽。又筆錄上「不爭執」三字雖載於再審被告（即本件再審原告）之下，但實係誤記。此觀筆錄所載受命法官之問題可知，係先訊問再審被告（即本件再審原告），嗣又訊問再審原告（即本件再審被告），二者問題不相同，是以本應分別繕打二人之回答，惟記錄時漏未將「對，不爭執」另行繕打，且誤載於再審被告之下，此另觀該筆錄再審被告之「被告」字經法官劃圈為記亦足明瞭。從而，足徵原再審確定判決適用顯有錯誤。
㈦前鈞院105年度板簡字第781號事件第一審程序之所以需法院
囑由台北市土木技師公會鑑定，係因再審被告否認損害之發生與其有關，且未主張時效抗辯之故，則依民事訴訟法第79條規定，訴訟費用當應全由再審被告負擔方得謂為公平，詎原再審確定判決卻命再審原告負擔45%之訴訟費，是原再審確定判決當屬適用法規顯有錯誤。
㈧綜上，原再審確定判決有適用法規顯有錯誤之重大瑕疵，為此提起本件再審之訴。
㈨並聲明：
⒈請求廢棄鈞院106年度再易字第6號確定判決中不利於再審原告之部分。
⒉上項廢棄部分請求駁回再審被告在前訴訟程序之上訴。
⒊訴訟費用由再審被告負擔。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言；至事實審法院調查證據欠週、認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由、理由矛盾之情形，則與適用法規顯有錯誤尚屬有間，此有司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、92年度台上字第320號、107年度台上字第240號裁判可參。本件再審原告以原再審確定判決適用法規顯有錯誤為由提起本件再審之訴，經核：
㈠按民事訴訟法第496條第1項但書所謂『當事人已依上訴主張
其事由』，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。是再審原告在前訴訟程序第三審上訴時，已主張第二審判決適用法規不當，經第三審法院駁斥其主張，再審原告認第三審判決係適用法規顯有錯誤，在第三審法院提起再審之訴者，因第三審判決適用法規顯有錯誤之事由，既不可能由當事人以上訴主張，自難謂為有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在。此有最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈤可參。職是，上級法院判決適用法規顯有錯誤之事由，不可能由當事人以上訴主張，即不能謂為有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在，而無民事訴訟法第496條第1項但書規定之適用。
本件再審被告前就本院105年度簡上字第394號確定判決提起再審（本院106年度再易字第6號），其理由略以：本院105年度簡上字第394號確定判決有關本件再審原告請求權是否罹於時效而消滅之認定違反經驗法則及論理法則而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由等語。是本件再審被告於本院106年度再易字第6號再審事件係主張「本院105年度簡上字第394號判決」有上開關於本件再審原告之請求權是否罹於時效而消滅之認定違反經驗法則及論理法則之再審理由。而本院105年度簡上字第394號判決乃不得再上訴之判決，是本件再審被告不可能以上訴主張「本院105年度簡上字第394號判決」有上開適用法規顯有錯誤之事由，自無所謂「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在。因此，本件再審原告以本件再審被告前對本院105年度板簡字第781號第一審判決提起上訴時，已主張前開事由，則本件再審被告於前再審事件以同一事由對本院105年度簡上字第394號判決提起再審，係違反民事訴訟法第496條第1項但書規定，原再審確定判決卻謂其符合再審之訴要件，故認原再審確定判決適用法規顯有錯誤云云，顯屬無據。
㈡至本件再審原告其餘主張，核係就原再審確定判決關於本件
再審原告所舉證據並無法證明系爭4樓房間2、3平頂部分漏水原因為本件再審被告所造成之證據調查與取捨，指摘前再審事件之審判長有未盡曉諭闡明本件再審原告為證據之補充，導致認定事實錯誤；及係就原再審確定判決關於本件再審原告就系爭4樓前陽台平頂及系爭4樓房間1部分漏水修復及所生損害之回復原狀請求權已罹於時效而消滅之事實認定為指摘；及就原再審確定判決漏未斟酌本件再審被告於前再審事件準備程序期日及言詞辯論期日之陳述可認係屬時效完成後所為之承認，故本件再審被告已拋棄時效利益不得拒絕給付，而指摘原確定判決仍認定本件再審被告可以時效完成為由拒絕給付有誤，此關於漏未斟酌再審原告此抗辯理由及意思表示解釋，皆僅生事實認定是否錯誤、判決是否不備理由問題；及就原再審確定判決依據判決兩造各一部勝訴、一部敗訴之結果，依民事訴訟法第79條職權酌量情形所命兩造各負擔一部分訴訟費用之裁判，指摘應由本件再審被告負擔全部訴訟費用始公平云云，核皆非屬適用法規顯有錯誤之範疇。因此，再審原告執此提起本件再審之訴，顯屬無據。
四、綜上所述，本件再審原告主張原再審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月2日
民事第一庭審判長法官黎文德
法官陳翠琪法官黃信樺以上正本係照原本作成不得上訴中華民國107年7月2日
書記官張珮琪