臺灣高等法院臺中分院97年度上重更(二)字第22號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重更(二)字第22號刑事判決

裁判日期：民國97年04月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重更(二)字第22號上訴人即被告丙○○
（另案在臺灣彰化監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上訴人即被告之配偶甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年9月5日第一審判決（民國95年度訴字第605號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國95年度偵字第2423、2930號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回原審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前曾於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1121號，分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，甫於94年11月7日縮短刑期執行完畢。其因有施用毒品之行為，為圖謀利潤俾供購毒施用，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣、持有。丙○○先本於為供己施用之目的（並無證據證明其係為供將來再行賣出而販入），在94年12月間分2次於彰化縣○○鄉○○路果菜市場旁，以每次各新臺幣（下同）10萬元之價金，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿輝 」之男子，買受各15公克（2次合計以20萬元買受30公克）之第一級毒品海洛因；及在不詳時、地，向住於彰化縣二林鎮萬興里真實姓名、年籍不詳綽號「 阿欲 」之男子，以2萬5千元之價金1次買受數量不詳之第一級毒品海洛因後。丙○○竟基於營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由丙○○提供其不知情配偶所有內裝門號0000000000之行動電話門號，供買家作為聯絡之用，由丙○○於如附表編號5、6、7所示之時間，以前揭門號之行動電話與 黃國農 聯絡交易海洛因事宜後，再於如附表編號5、6、7所示之時間，由丙○○獨自攜帶要出售之第一級毒品海洛因，前往如附表編號5、6、7所示之地點，以如附表編號5、6、7所示高於進價之價格，連續販售海洛因予黃國農，得款即由丙○○1人獨自留作購毒之用。 嗣經警 依法對丙○○所使用之前揭0000000000門號施以通訊監察，過程中得知黃國農屢撥打此電話與丙○○接洽，疑似毒品交易事宜，經警向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票後，於95年3月6日中午12時45分許，至丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處搜索，當場扣得非丙○○所有，然供其充作聯絡販賣海洛因所用內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及其所有供其施用而與本案無關之海洛因1包（淨重0.67公克），及與本案無關之行動電話1支。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆。本件證人黃國農於警詢時所供，與其在原審審理時之陳述不符，惟證人黃國農於警詢時自稱，其係在自由意識下製作筆錄（見警卷第19頁），可認並無不法取供情形，復參酌證人黃國農於警詢時之陳述，係在通知其到案後所為，距案發日近，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，是其於警詢之供述，亦認具有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述，不具證據能力。本案證人黃國農在檢察官偵查中所為之證述，並無證據顯示有不法取供之情形，被告及原審選任辯護人亦未合理釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人黃國農於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本院固坦承門號0000000000行動電話，係由伊個人持有使用，且伊確實認識黃國農，雙方亦均有電話聯絡等情，其為供己施用，而向綽號「阿輝」、「阿欲」者購買如事實欄所載之毒品，惟矢口否認涉有前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊曾於95年2月26日或27日，因身上沒錢，所以向黃國農借過1萬元，之後他每天都打電話跟伊要錢，話都說得很難聽，而有此借貸糾紛云云；被告丙○○之原審選任辯護人則為被告丙○○辯護稱：如黃國農在95年2月間曾經向丙○○購買3次海洛因，則應可監聽到其2人毒品交易內容，惟該部分內容卻付之闕如等語，經查：
㈠按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「
中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證，在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白，不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證，並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見）。
㈡就被告丙○○曾於如附表編號5、6、7所示之時、地，販售
第一級毒品海洛因予證人黃國農乙情，迭據證人黃國農於95年3月6日警、偵訊時均證稱：其所施用之海洛因，係其以行動電話門號0000000000撥打「 阿池 」所使用之0000000000號行動電話，雙方約定在「阿池」位於彰化縣埔心鄉住處門口交易，其每次都是向「阿池」購買5千元海洛因，共買過3次，經其指認相片，「阿池」即為被告丙○○，雙方無恩怨關係等語綦詳（見95年度偵字第2423號偵卷第12至14頁），衡之證人黃國農於警、偵訊時證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告丙○○在場之壓力，而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告丙○○之機會，證人黃國農於偵訊時，復係在具結後仍堅稱，係由被告丙○○販售海洛因予其施用，應可認證人黃國農上開證述，具有相當可信度，前情應堪認定。雖被告丙○○於原審準備程序及審理時，突然辯稱，伊與證人黃國農係各出5千元合資購買云云，且證人黃國農於原審審理時，亦翻異前詞，而附和證稱，係與被告丙○○合資購買，更進而證稱，其於偵訊時具結後所為證述非真云云。另被告丙○○於本院前審辯稱：伊曾於95年2月26日或27日向黃國農借過1萬元，而有此借貸糾紛云云；其前審選任辯護人則辯稱：如黃國農在95年2月間曾經向丙○○購買3次海洛因，則應可監聽到其2人毒品交易內容，惟該部分內容卻付之闕如云云。然查：
⑴證人黃國農於原審審理時，就與被告丙○○共同合資購買海
洛因之證述，整理如下：其所施用之海洛因，係在95年2月底跟被告丙○○一起買的，共2次，均係由被告丙○○開自己的車載其去買的，1次是在員 林國中 前面大門口2、30公尺附近，當時是下午，另1次是在被告丙○○埔心住處門口出來2、30公尺轉角，也是在下午，過程是其打電話與被告丙○○聯絡，再由被告丙○○聯絡藥頭，其再搭被告丙○○之車一起去買，雙方各出5千元，其不認識藥頭，拿到藥就馬上在車上對分，這種情形有2次，藥頭都是同一人，其拿到毒品後，就直接下車離開，被告丙○○未曾載其到別的地方等語；而被告丙○○於原審同日審理時則陳稱：伊曾與證人黃國農相約在莒光路 員林國中 拿海洛因，當時伊係叫證人黃國農直接去員林國中，伊有約人要在員林國中買海洛因，證人黃國農先到，就先上伊的車，後來賣海洛因的人騎機車來，那次伊出8千元，證人黃國農則出5千元，但海洛因2人對分，後來伊有送證人黃國農至其停放於交易地點約百公尺之車旁，除了這次2人共同出資購買海洛因外，伊仔細想過，確定沒有其他次了云云（見原審卷第96至100頁）。從而，綜觀證人黃國農與被告丙○○，就合資購買海洛因之情節，渠等2人就合資購買之次數、合資購買當日證人黃國農是否自行駕車到現場、雙方出資金額、完成海洛因交易後，被告丙○○是否有搭載證人黃國農離開等重要情節，均有扞格之處，真實性已屬可疑，且被告丙○○及證人黃國農於警、偵訊時，均未曾提及2人曾共同出資購買之情，渠等2人直至原審審理時，始突為前開辯解，更足令人懷疑係臨訟串證規避之詞；況證人黃國農於本院前審審理時證稱，於警、偵訊時承認向被告丙○○購買海洛因3次，係因害怕才這樣說，然證人黃國農於警、偵訊時，就自身施用毒品犯行，均坦承不諱，其就自身犯罪行為，尚無何懼怕，焉有可能因他人是否涉有販賣毒品之嫌疑，而有害怕之理，可認證人黃國農於原審審理時所為之翻異證言，乃為迴護被告丙○○之詞，不足採信。
⑵被告丙○○之前審選任辯護人於本院前審聲請調取證人黃國
農0000000000號與被告丙000000000000號於95年2月間之電話監聽譯文（見本院95年度上重訴字第65號卷第185至196頁），參諸該譯文結果，可知被告丙○○與證人黃國農2人於95年2月7日、2月8日、2月9日、2月17日、2月24日、2月26日、2月27日、2月28日等日期均以電話密集聯繫，其中有如下對話內容：「（黃國農：你那裡還有『量』嗎？）丙○○：有啦！等一下我臺中回來的時候再打給你」、「（黃國農：有比較好一點的嗎？……不然我再到員林找你啦！）丙○○：好啦」、「（黃國農：不然我現在過去找你好不好？……）現在！要來溪洲嗎？不過我現在剩下一點點而已，要回去拿啊！」、「黃國農：你那『東西』怎麼差那麼多？我到那裡再打給你。」、「（黃國農：不然我先過去跟你拿一些東西好不好？）丙○○：你要的嗎？」等語，依上開通話內容，益認證人黃國農於警、偵訊證稱，其於95年2月間在被告丙○○彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處，向被告丙○○購買海洛因3次之事實，堪予採信。
⑶被告丙○○雖於本院前審辯稱：伊曾於95年2月26日或27日
向黃國農借過1萬元，之後他每天都打電話跟伊要錢，話都說得很難聽云云，但查依被告丙○○與證人黃國農上開95年
2月26日、27日、28日電話監聽譯文所示，並無被告丙○○所稱，黃國農之後每天都打電話跟伊要錢，話說得很難聽之情，反倒95年2月27日2人有如下之對話：「（丙○○：你那裡有1、2萬元嗎？我叫人跟你辦啦！）黃國農：要花那麼多嗎？……一半就好了啦！），且同日其餘時間及翌日2人亦相談甚歡，絲毫未有借貸糾紛可言，是其上開所辯，委不足採。
㈣至被告丙○○之前審選任辯護人聲請經本院前審向行政院衛
生署草屯療養院、 沈祿 從診所調閱黃國農之就醫記錄，經核亦不足以證明證人黃國農於前揭如附表編號5、6、7所示時間未向被告購買毒品海洛因甚明。查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故衡情被告丙○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告丙○○有營利之意圖甚明。此外，尚有被告持有使用，供其聯絡販賣海洛因之內裝門號0000000000行動電話1支扣案足資佐證。綜上所述，顯見被告丙○○辯稱，未曾販賣第一級毒品海洛因等詞，應係屬臨訟砌詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統命令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦修正公布刪除，
則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。即修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯販賣第一級毒品罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。
㈢被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64
條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。
㈣刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，決定其罰金部分之法定刑。
㈤修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
㈥刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦
修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」本件被告丙○○經宣告有期徒刑達十年（詳如後述），並依上揭刑法第三十七條之規定，宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告丙○○販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後3次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，各犯相同罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前連續犯之規定，論以販賣第一級毒品既遂一罪，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，此部分依法不得再予加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又被告丙○○前曾於89年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1121號，分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於94年11月7日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，依照修正後刑法第47條規定，係屬累犯，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得再予加重，故仍僅就罰金刑部分遞加重其刑。再查被告丙○○因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，然被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之對象僅1人合計3次，並非眾多，且所得金額亦非鉅大，期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定（該條文字雖亦經修正，但係就刑之酌減標準見解之明文化，非屬法律之變更）酌量減輕其刑。
四、原審以被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告並未販賣第一級毒品海洛因與附表編號1、2、3、4所示之 賴世隆 （詳如後述），原判決誤認被告丙○○有該犯行，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部份撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所得利益、販毒之期間及其犯後之態度等一切情狀，量處以有期徒刑10年，並依法宣告褫奪公權5年。
五、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本件被告丙○○販賣海洛因予黃國農得款共計一萬五千元（如原判決附表編號５、６、７所示部分），應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案供作被告丙○○販賣第一級毒品海洛因聯絡工具之內含0000000000SIM卡之行動電話1支及其內所含之前開0000000000SIM卡1張，雖均係供被告丙○○販賣毒品犯罪所用之物，惟被告丙○○於警詢時陳稱，該行動電話係伊不知情配偶所有，而SIM卡依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權，是前開物品均非被告所有，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開行動電話1支及內含之SIM卡，被告既均未取得所有權，自毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。至員警於被告丙○○住處搜索時，所持扣之第一級毒品海洛因1包（淨重
0.67公克），數量甚微，且被告丙○○亦陳稱，係供給施用，而臺灣彰化地方法院另案就被告丙○○施用第一級毒品海洛因犯行時，業已認定該包海洛因係供被告丙○○施用而宣告沒收，此有該院95年度訴字第730號判決可稽，是應認該包海洛因係被告丙○○所有準備供己施用之海洛因，與被告丙○○本案販賣第一級毒品海洛因無涉，自無從於本院宣告沒收；而員警搜索時，於被告丙○○身上所查扣之另1支行動電話，亦無積極證據足資證明係被告丙○○所有，且供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，自無從宣告沒收，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨又稱：被告丙○○與 吳佩蓉 係男女朋友關係，其等均因有施用毒品之行為，為圖謀利潤俾供購毒施用，均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣、持有。丙○○先本於為供己施用等之目的（並無證據證明其係為供將來再行賣出而販入），在94年12月間分
2次於彰化縣○○鄉○○路果菜市場旁，以每次各新臺幣（下同）10萬元之價金，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿輝」之男子，買受各15公克（2次合計以20萬元買受30公克）之第一級毒品海洛因；及在不詳時、地，向住於彰化縣二林鎮萬興里真實姓名、年籍不詳綽號「阿欲」之男子，以2萬5千元之價金1次買受數量不詳之第一級毒品海洛因後。丙○○竟獨自基於營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或與亦同具販賣第一級毒品海洛因概括犯意之 吳珮蓉 基於犯意聯絡，或由丙○○獨自1人（即如附表編號1），或由丙○○、吳珮蓉2人協力分工（即如附表編號2、3、4），均由丙○○提供其不知情配偶所有內裝門號0000000000之行動電話門號，供買家作為聯絡之用，由丙○○於如附表編號1、2、3、4所示之時間，以前揭門號之行動電話與賴世隆聯絡交易海洛因事宜後，再於如附表編號1所示之時間，由丙○○獨自攜帶要出售之第一級毒品海洛因，前往如附表編號1所示之地點，以如附表編號1所示高於進價之價格，連續販售海洛因予賴世隆，得款即由丙○○1人獨自留作購毒之用；另由丙○○推派吳珮蓉，於如附表編號2、3、4所示之時間，由吳珮蓉攜帶第一級毒品海洛因，前往如附表編號2、3、4所示之地點，亦以如附表編號2、3、4所示高於進價之價格，連續販售海洛因予賴世隆，得款則由丙○○、吳珮蓉2人朋分花用，因認為被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪云云。
二、本件公訴人認為被告丙○○涉嫌販賣附表編號1、2、3、4所示之毒品海洛因與賴世隆，係基於證人賴世隆在警訊及偵查中之證述，並有監聽譯文為證。訊據被告丙○○矢口否認販賣毒品與賴世隆，辯稱，伊從來沒有拿海洛因賣給賴世隆過，可能是賴世隆對伊有意見，才會這麼說。被告與賴世隆之電話監聽紀錄，並沒有談論到「大潤發」吳珮蓉或女友、女子等，也沒有說到交易毒品之事，95年1月24日甚至是賴世隆要求丙○○一起去向第三人購買物品或毒品，而丙○○並沒有同意其要求，故賴世隆之供詞顯有可疑云云。按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，事實法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法，最高法院76年台上字第4986號著有判例。經查本件被告丙○○自始至終均否認販賣毒品海洛因與賴世隆，而證人賴世隆於警訊及偵查中均證稱，伊自94年10月初開始施用第一級毒品，所施用之毒品均是向被告丙○○購買（見95年度偵字第2423號卷第18頁、第29頁），惟丙○○自94年11月8日始出獄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，應不可能自94年10月初販賣毒品給賴世隆，雖賴世隆嗣後改稱，94年11月底第一次向被告購買毒品，惟被告自始至終均供稱，其自94年12月初始施用毒品，始持有毒品，與證人賴世隆所證亦不符合，證人賴世隆前後所證不合，顯有瑕疵，可合理懷疑其真實性，證人賴世隆又已死亡，無從查證，自不能以賴世隆有瑕疵之證詞，作為認定被告犯罪之唯一證據。又監聽譯文並無賴世隆向被告購買毒品之對話，亦不能作為不利於被告之證據，是被告此部分之犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前述有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第37條第2項，修正前刑法第56條、第65條、第64條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月9日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記 官籃營昌 中華民國97年4月9日附表壹┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬─────┐│編號│行為人│交易時間│交付地點│買受者│交易價格│││││││（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│１│①丙○○│94年11月底│彰化縣埔心鄉瓦│賴世隆│3,000元││││某日│南村柳橋東路62│││││││之2號真善美KTV│││││││停車場│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│２│①丙○○│95年1月間│彰化縣埔心鄉大│賴世隆│10,000元│││②吳珮蓉│某日│潤發賣場前│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│３│①丙○○│95年1月間│彰化縣埔心鄉大│賴世隆│10,000元│││②吳珮蓉│某日│潤發賣場前│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│４│①丙○○│95年1月間│彰化縣埔心鄉大│賴世隆│10,000元│││②吳珮蓉│某日│潤發賣場前│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│５│①丙○○│95年2月間│彰化縣埔心鄉瓦│黃國農│5,000元││││某日│南村西安南路29│││││││5號丙○○住處│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│６│①丙○○│95年2月間│彰化縣埔心鄉瓦│黃國農│5,000元││││某日│南村西安南路29│││││││5號丙○○住處│││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼─────┤│７│①丙○○│95年2月間│彰化縣埔心鄉瓦│黃國農│5,000元││││某日│南村西安南路29│││││││5號丙○○住處│││└──┴─────┴─────┴───────┴────┴─────┘