裁判字號：最高法院97年台上字第2485號刑事判決
裁判日期：民國97年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四八五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月九日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二三、二九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十四年十二月間，為供自己施用，在彰化縣○○鄉○○路果菜市場旁，先後二次以每次新台幣（下同）十萬元之代價，向綽號「 阿輝 」之不詳姓名、年籍男子，各購買十五公克之第一級毒品海洛因；又在不詳時、地，向綽號「 阿欲 」之不詳姓名、年籍男子，以二萬五千元之代價，購買不詳數量之海洛因。被告意圖營利，並基於販賣海洛因之概括犯意，提供門號0000000000之行動電話，作為販賣海洛因聯絡之用，而於原判決附表（下稱附表）編號五至七所示時間，以上開行動電話與 黃國農 聯絡交易海洛因事宜，再於附表編號五至七所示時間，前往附表編號五至七所示地點，以附表編號五至七所示價格，連續販賣海洛因予黃國農等情。因而將第一審關於被告部分之科刑判決撤銷，改判仍論處被告連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），並就被告被訴附表編號一至四所示販賣海洛因予 賴世隆 部分，認定不能證明犯罪，敘明不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。⑴黃國農於更一審證述：伊於九十五年三月六日與警員相約見面，在搭乘警車前往彰化縣警察局田中分局途中，有拜託警員讓伊調換尿液，伊就任何事情都可以配合，警員則要伊指認被告販賣海洛因。警員在製作警詢筆錄前，有教伊陳述被告販賣海洛因予伊。伊只跟被告拿過一次海洛因，伊是向檢察官表示與被告見過三次面，並非購買三次等語（見更一審卷二第八四頁至第八七頁）。原判決就上述黃國農有利於被告之證詞，何以不足採取，並未敘明不採納之理由，即逕採黃國農於警詢及檢察官訊問時之陳述，遽為有罪之認定，自有判決理由欠備之違法。⑵原判決說明於更一審依被告之辯護人聲請所調得黃國農在行政院衛生署草屯療養院之病歷資料（見更一審卷二第八頁至第六五頁），並不足以證明被告未有附表編號五至七所示販賣海洛因行為（見原判決理由貳、一、㈣第一行至第四行，按原判決將更一審卷二第二頁至第五頁 沈祿 從診所有關賴世隆之病歷資料，誤列為黃國農之病歷資料）。惟被告於更一審之辯護人聲請調取黃國農之病歷資料，係據以證明被告自九十三年十一月至九十四年十一月在監執行期間，黃國農另有管道取得海洛因施用，則黃國農於警詢證述其於九十三年底開始施用海洛因，且海洛因係向被告購買等情，即與事實不符（見更一審卷一第六０頁至第六七頁所附刑事調查證據聲請一狀第六、七頁）。上開黃國農之病歷資料顯示，黃國農於九十一年間即因施用海洛因成癮就醫，自九十三年十一月至九十四年十二月仍持續治療中。被告於更一審之辯護人所為抗辯，似非全屬無稽，一無可取。則上開黃國農之病歷資料已影響黃國農於警詢之陳述憑信性之判斷，核屬對於被告有利之證據。原判決僅簡單敘述該證據並不足以證明被告未有附表編號五至七所示販賣海洛因行為，而未敘明其得心證之理由，難謂無判決理由欠備之違誤。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。原判決係以賴世隆於警訊及檢察官訊問時均證稱，其於九十四年十月初開始施用海洛因，所施用海洛因係向被告購買。惟被告於九十四年十一月八日方出獄，應不可能於九十四年十月初，即販賣海洛因予賴世隆。賴世隆雖嗣改稱，其係於九十四年十一月底，才向被告購買海洛因。惟被告始終供稱，其自九十四年十二月初，始持有海洛因供自己施用，核與賴世隆所證其於九十四年十一月底購買海洛因情節，亦不符合。足認賴世隆前後所證情節並不相符，顯有瑕疵存在，其真實性尚有合理懷疑，而賴世隆又已死亡，無從再為調查，自不能以賴世隆有瑕疵之證詞，據為認定被告犯罪之唯一證據。又被告與賴世隆所持用門號0000000000、0000000000行動電話或門號
（00）0000000市區電話之通訊監察譯文，並無賴世隆向被告購買海洛因之對話，亦不能作為不利於被告之證據等語，資為認定被告被訴附表編號一至四所示販賣海洛因予賴世隆部分，尚屬不能證明之論據。然賴世隆固於九十五年三月六日警詢及檢察官訊問時證述，其於九十四年十月初開始施用海洛因，所施用海洛因係向「 阿池 」（按即指被告）購買等情（見偵字第二四二三號卷第十八、二九頁），核與被告係於九十四年十一月八日出獄，在時間上略有差池。惟賴世隆於同次檢察官訊問稍後經訊以：「第一次何時、地買（按指購買海洛因）？」，即答稱：「去年十一月底，『阿池』出來（按指出獄），我才開始用海洛因，所以可能是十一月開始用，我打他的0000000000手機聯絡，我是在埔心真善美ＫＴＶ停車場跟他買，第一次買三千元，重量忘記了。」（見偵字第二四二三號卷第二九頁）。審以賴世隆初稱其於九十四年十月初，開始向被告購買海洛因施用，或係未加深思所陳粗略時間，本非十分精確，或係就其購買海洛因施用諸般情節，不免有所保留，並未全盤托出，而賴世隆既能於稍後當場明確指明係被告於九十四年十一月出獄後，開始向被告購買海洛因施用。倘單憑上述時間上即同一年十月或十一月之細微出入，即認為賴世隆之證詞存在不容忽略之重要瑕疵，已影響其憑信性，而悉予摒棄不採，是否合於經驗法則，仍有斟酌餘地。又被告於檢察官聲請羈押由法官訊問時供述：伊於九十四年十一月初出獄後，就又施用海洛因等語（見九十五年度聲羈字第七七號卷第五頁），核與被告另供稱其於出獄後，係自九十四年十二月初開始施用海洛因一節（見偵字第二四二三號卷第三四、五八頁），前後已有不合。而被告就其施用海洛因之起始時間，可能故為不實供述，亦可能事後僅憑印象粗估時間，其所供情節未必屬實或精確無誤。何況縱認被告於特定時期未施用海洛因，亦難因此認定必未於該時期出售海洛因。再卷附被告、賴世隆所持用上述電話於九十五年一月十九日、二十四日之通訊監察譯文（見偵字第二四二三號卷第二七、二八頁），業經賴世隆於警詢明確供述係其與被告所為通話內容，其中九十五年一月二十四日之通話，係與被告聯絡購買海洛因無訛（見偵字第二四二三號卷第二０、二一頁）。另被告於檢察官訊問時亦供述：賴世隆所指於九十四年十一月底，在埔心真善美ＫＴＶ停車場，給伊三千元，是還錢，不是購買海洛因。賴世隆所稱於九十五年一月間，有三次向伊購買海洛因，實係賴世隆打電話要伊幫忙拿海洛因，伊才約賴世隆出來，告訴賴世隆沒有辦法等語（見偵字第二四二三號卷第五九、六九、七０頁）。被告雖否認有賴世隆所指販賣海洛因情事，惟仍供承其於九十四年十一月間，向賴世隆拿到三千元，及於九十五年一月間，三次為購買海洛因事，與賴世隆相約見面。足認賴世隆所證上情，尚非空言乏據，並無任何佐證。則原判決說明被告始終供述其出獄後，於九十四年十二月初，始再開始施用海洛因；被告與賴世隆所持用電話之通訊監察譯文，並無關於購買海洛因之對話一節，均核與卷存證據資料不符。又原審就上述賴世隆、被告之供述，及卷附相關通訊監察譯文，並未詳加調查，相互對照、參酌，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，即遽為有利於被告之認定，核與經驗法則有違，並有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決理由不備、矛盾之違誤。㈢刑法第三十六條、第三十七條於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，有關宣告褫奪公權之條件、褫奪公權期間之起算、褫奪之資格等規定，均有變更，合於刑法第二條第一項所定行為後法律有變更之情形，自有法律修正之比較適用。原判決說明因被告經宣告有期徒刑十年，刑法第三十七條有關宣告褫奪公權條件之修正，對被告並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權，難認無適用法則不當之違法。以上或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。另原判決引用卷附通訊監察譯文，據為認定被告犯罪事實之證據，惟未說明該通訊監察譯文有證據能力之理由；認定被告於附表編號五至七所示時間，以行動電話與黃國農聯絡交易海洛因事宜，及交付海洛因予黃國農，然附表編號五至七所記載係交易時間，其所指究係聯絡交易或交付海洛因時間，有欠明確，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十三日
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