裁判字號：臺灣基隆地方法院103年基簡字第341號民事判決
裁判日期：民國103年07月23日
裁判案由：履行契約
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
103年度基簡字第341號原告全方位國際不動產仲介有限公司法定代理人 陳玉慧 訴訟代理人 林昀璇 律師被告 黃素靜 訴訟代理人 林哲玄 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟柒佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣基隆市○○區○○○段○○○○段0000○號建物（門牌號
碼為「基隆市○○區○○街○○號」）及其坐落同段482地號土地（建物權利範圍全部、土地權利範圍10000分之1104；以下合稱系爭不動產），乃被告所有。茲因被告委託原告銷售系爭不動產，兩造乃於102年9月9日，就系爭不動產簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）；雙方約定，委託銷售期間自102年9月9日起至102年12月8日止，委託銷售價格則為10,800,000元，倘若買賣成交，原告則得向被告收取實際成交總價4%之服務報酬。嗣102年10月25日，訴外人 王欣 冉就系爭不動產出價10,500,000元，惟未獲被告同意，被告並要求調整價格為11,000,000元，經原告續為斡旋，訴外人 王欣冉 遂再於102年10月26日，出價11,000,000元；詎被告獲悉上情後，竟避不見面。經原告於102年11月6日寄發存證信函請求被告履約，被告竟於102年11月12日以存證信函回稱「委託銷售價格為其希望實拿之部分，故無法簽訂買賣契約」。
㈡實則，被告並非首次委託房仲業者銷售，是其理應知悉房仲
業者依約有報酬請求之權，從而，被告宣稱「委託銷售價格為其希望實拿」等語，自屬推託之詞而非可採。茲被告既於
102年10月25日，拒絕買方王欣冉出價10,500,000元之要約，進而將原要約（即10,500,000元）擴張為11,000,000元，則依民法第160條第2項規定，被告上開意思表示自應視為一新要約，兼之被告俱無撤回關此新要約之意思表示，則其理應受上開新要約之拘束；又被告於102年10月25日，對訴外人王欣冉為新要約在先，訴外人王欣 冉復 於102年10月26日，同意出價11,000,000元而對被告承諾在後，是依民法第
345條第2項、第153條第2項規定，系爭不動產買賣必要之點即已合致，被告與訴外人王欣冉間之買賣契約應已成立。從而，原告自得依系爭契約第5條規定，請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交價之4%）。
㈢縱認被告與訴外人王欣冉間之買賣契約尚未成立，原告亦得
本於誠實信用原則，請求被告給付居間報酬。蓋被告倘就銷售價格或其他約定有所疑慮，皆可隨時反應而與原告互相商量，乃被告竟捨此而不為，先拒絕買方王欣冉出價10,500,000元並要求調整價格為11,000,000元，同時取走102年10月25日之買賣斡旋書副本，復於原告極力斡旋而獲訴外人王欣冉同意出價11,000,000元以後，拒不出面與訴外人王欣冉簽訂買賣契約；原告為求信譽，曾表明甘願放棄居間報酬，期使被告與訴外人王欣冉間之買賣契約得以成立，乃被告獲悉上情，竟又得寸進尺，以「訴外人王欣冉應一次給付銷售價格之八成（即8,000,000元）」為其同意締約之條件，是被告自係有違誠信。基此，原告自得本於民法第148條第2項誠信原則及最高法院58年台上字第2929號、84年台上字第2925號裁判意旨，請求被告給付居間報酬440,000元（即實際成交價之4%）。
㈣綜上，爰本於系爭契約第5條或民法第148條第2項規定，提起本件履行契約之訴，並聲明：
⒈被告應給付原告440,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯聲明：㈠被告對系爭契約所載「委託銷售價10,800,000元」之認知，
乃被告實拿之買賣價金，而不包含服務費及相關費用在內。㈡被告既未與訴外人王欣冉就系爭不動產簽訂買賣契約，亦未
向訴外人王欣冉收取任何買賣價金，是原告自不得依系爭契約第5條規定，請求被告給付仲介報酬。況系爭不動產既未售出，原告亦無後續訂約事宜亟待處理，從而，原告請求按實際成交價之4%給付仲介報酬，亦屬過高而顯失公平，依消費者保護法第12條第1項規定，系爭契約違反誠信原則或對消費者顯失公平之條款，亦屬無效。
㈢再者，原告指稱被告於102年10月25日取走同日之買賣斡旋
書副本、要求「訴外人王欣冉應一次給付銷售價格之八成（即8,000,000元）」、宣稱「被告為單親媽媽，希望多賺一點」云云，均屬不實而為原告臨訟杜撰，兼之102年10月25日買賣斡旋金契約書所載「其他約定：需附留全屋分離式冷氣」之內容，亦與系爭契約所附不動產標的現況說明書之勾選（第30點「無附屬設備」之部分）不符，而疑似原告為促使訴外人王欣冉提高價格之所為，由此可見，原告毫無誠信之可言。
㈣原告並未於102年10月28日24時之委託期限屆至以前，將訴
外人王欣冉於102年10月26日簽署之買賣斡旋金契約書交由被告審閱，被告亦未於102年10月26日之買賣斡旋金契約書上簽名確認，是依買賣斡旋金契約書第6條規定，102年10月26日之買賣斡旋金契約書已失效力。
㈤被告並未授予原告代收定金（參見系爭契約第7條第7項）
或代為承諾之代理權限，亦曾於事前口頭交代，倘買方出價低於底價，切勿收受斡旋。乃原告竟自作主張，無視被告要求，擅自收受訴外人王欣冉交付之斡旋金；是自不能因原告擅自收受斡旋金之行為，即認被告與訴外人王欣冉間之買賣契約業已成立。
㈥依系爭契約第14條規定，本件應作有利於委託人即被告之解釋。
㈦基上，爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院於103年7月9日言詞辯論期日，確認兩造不爭執事項及主要爭點如下（見本院卷第98頁至第100頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈基隆市○○區○○○段○○○○段0000○號建物（門牌號碼
為「基隆市○○區○○街○○號」）及其坐落同段482地號土地（建物權利範圍全部、土地權利範圍10000分之1104；即系爭不動產），乃被告所有。
⒉茲因被告委託原告銷售系爭不動產，兩造乃於102年9月9
日，就系爭不動產簽訂不動產專任委託銷售契約書（即系爭契約）；雙方約定，委託銷售期間自102年9月9日起至10
2年12月8日止，委託銷售價格則為10,800,000元，且倘買賣成交，原告得向被告收取服務報酬，其數額為實際成交總價4%。其餘契約內容如原證三所示。
⒊委賣期間，訴外人王欣冉曾於102年10月25日，出價10,500
,000元，進而簽署原證四所示之買賣斡旋金契約書（下稱第一次買賣斡旋書），惟因被告不同意按此承購條件出售（被告勾選「賣方不同意依承購條件出售。但同意針對買方將出售價格調整為11,000,000元」），故未與訴外人王欣冉達成買賣合意。
⒋茲因被告曾於原證四所示之買賣斡旋金契約書，勾選「賣方
不同意依承購條件出售。但同意針對買方將出售價格調整為11,000,000元」，原告乃續為斡旋，訴外人王欣冉遂再於10
2年10月26日，出價11,000,000元，進而簽署原證五所示之買賣斡旋金契約書（下稱第二次買賣斡旋書）。惟原證五所示之買賣斡旋金契約書，迄未獲被告簽認。
㈡兩造爭執事項如下：
⒈被告、訴外人王欣冉是否業以11,000,000元之價格，就系爭
不動產達成買賣之合意？原告主張系爭不動產之買賣成交（即被告、訴外人王欣 冉業 已達成買賣合意，買賣契約成立），其得依原證三所示之不動產專任委託銷售契約書（即系爭契約），請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交總價之4%），有無理由？⒉倘系爭不動產之買賣未成交（被告、訴外人王欣冉未就系爭
不動產達成買賣合意，買賣契約不成立），則原告主張其得本於誠信原則，請求被告給付服務報酬440,000元，有無理由？
四、本院之判斷：㈠被告前將其所有之系爭不動產，委託原告銷售，兩造乃於10
2年9月9日，簽訂不動產專任委託銷售契約書（即系爭契約）；雙方約定，委託銷售期間自102年9月9日起至102年12月8日止，委託銷售價格則為10,800,000元，倘若買賣成交，原告則得向被告收取實際成交總價之4%（即原告之服務報酬）。委賣期間，訴外人王欣冉曾於102年10月25日，出價10,500,000元，進而簽署原證四所示之買賣斡旋金契約書（即第一次買賣斡旋書），惟因被告不同意按此承購條件出售（被告勾選「賣方不同意依承購條件出售。但同意針對買方將出售價格調整為11,000,000元」），故未與訴外人王欣冉達成買賣合意，其後，原告續為斡旋，訴外人王欣冉遂再於102年10月26日，出價11,000,000元，進而簽署原證五所示之買賣斡旋金契約書（即第二次買賣斡旋書），惟原證五所示之買賣斡旋金契約書則未獲被告簽認。此業據原告提出系爭不動產之第二類謄本（本院卷第8頁至第9頁）、系爭契約書（本院卷第10頁至第13頁）、第一次買賣斡旋書（本院卷第14頁）、第二次買賣斡旋書（本院卷第15頁）、原告於102年11月6日寄發之存證信函（本院卷第16頁）、被告於102年11月12日寄發之存證信函（本院卷第17頁至第18頁）為證，並為兩造協議之所不爭（參見前開兩造不爭執事項）。從而，關此情節，自均堪信為真，而得恃為本院後開各項判斷之基礎。
㈡原告主張第二次買賣斡旋書雖未經被告簽認，然依民法第34
5條第2項、第153條第2項規定，系爭不動產買賣必要之點即已合致，被告與訴外人王欣冉間之買賣契約應已成立，原告自得依系爭契約第5條規定，請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交價之4%），又縱認被告與訴外人王欣冉間之買賣契約尚未成立，原告亦得本於誠實信用原則，請求被告給付居間報酬，乃悉經被告否認並以前詞置辯。準此，本院所應遞予審究者，闕為：被告、訴外人王欣冉是否業以11,000,000元之價格，就系爭不動產達成買賣之合意？原告主張系爭不動產之買賣成交（即被告、訴外人王欣冉業已達成買賣合意，買賣契約成立），其得依原證三所示之不動產專任委託銷售契約書（即系爭契約），請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交總價之4%），有無理由？倘系爭不動產之買賣未成交（被告、訴外人王欣冉未就系爭不動產達成買賣合意，買賣契約不成立），則原告退而主張其得本於誠信原則，請求被告給付服務報酬440,000元，有無理由？爰就此逐項析述如下：
⒈被告、訴外人王欣冉是否業以11,000,000元之價格，就系爭
不動產達成買賣之合意？原告主張系爭不動產之買賣成交（即被告、訴外人王欣冉業已達成買賣合意，買賣契約成立），其得依原證三所示之不動產專任委託銷售契約書（即系爭契約），請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交總價之4%），有無理由？⑴原告雖主張被告於102年10月25日，拒絕買方王欣冉出價10
,500,000元之要約，進而將原要約擴張為11,000,000元（即於第一次買賣斡旋書上，勾選「賣方不同意依承購條件出售。但同意針對買方將出售價格調整為11,000,000元」），則依民法第160條第2項規定，被告上開意思表示自應視為一新要約，兼之被告俱無撤回關此新要約之意思表示，則其理應受上開新要約之拘束，又被告於102年10月25日，對訴外人王欣冉為新要約在先，訴外人 王欣冉復 於102年10月26日，同意出價11,000,000元而對被告承諾在後，是依民法第34
5條第2項、第153條第2項規定，系爭不動產買賣必要之點即已合致，被告與訴外人王欣冉間之買賣契約應已成立云云；然本院參諸第二次買賣斡旋書第6項：「若於斡旋期限屆滿（即102年10月28日24時0分；見第二次買賣斡旋書第
5項），賣方（即被告）『不承諾』接受上述條件，本斡旋契約書即失效力，買方（即訴外人王欣冉）所交付之出價斡旋金即由受託人無息退還買方。『買方如欲以新條件繼續委託出價，則需另行填具新契約書。』」及第10項下方註記「★賣方未依本斡旋契約書條件簽認出售前，買方保有隨時撤回本斡旋契約書之權利。……」，兼買方出價而提出承購條件以後，賣方可擇「同意」或「不同意」按此承購條件出售之欄位而為勾選（以上均見本院卷第15頁），併斟酌系爭契約第7條第5項：「如『買方』簽立『要約書』，受託人（即原告）應於二十四小時內將該要約書轉交委託人（即被告），不得隱瞞或扣留。…」（見本院卷第11頁），在在足見：訴外人王欣冉出價11,000,000元並簽署第二次買賣斡旋書，實乃「要約」而「非」承諾之意思表示！換言之，訴外人王欣冉於被告拒絕第一次買賣斡旋書之出價（10,500,000元）後，係以第二次買賣斡旋書表示欲以新條件（11,000,000元）繼續出價，是於被告勾選賣方「同意」按此條件出售以前，訴外人王欣冉自因未獲相對人即被告之承諾，而無從與被告就11,000,000元之買賣價金達成合意。從而，原告祇憑被告於第一次買賣斡旋書上，勾選「賣方不同意依承購條件（即10,500,000元）出售。但同意針對買方將出售價格調整為11,000,000元」之內容，旋曲解而謂此乃被告將原要約擴張為11,000,000元而應視為一新要約，訴外人王欣冉既於10
2年10月26日，同意出價11,000,000元而對被告承諾在後，則系爭不動產買賣必要之點自已合致，被告與訴外人王欣冉間之買賣契約應已成立云云，首即昧於本案事證而非可採。⑵其次，買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契
約即為成立，民法第345條第2項固有明文。惟該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例、79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。查兩造間既未簽訂斡旋契約，被告亦未授與原告相關代理權限，此業經原告自承在卷（本院卷第60頁），是被告雖委託原告銷售系爭不動產如前，然原告尚無「代被告」與訴外人王欣冉就買賣必要之點達成合意之權限，從而，就令原告主張「被告要約、訴外人王欣冉承諾」而已就「買賣標的及其總價」意思表示合致云云無訛，被告亦未就「房屋之點交、移轉、買賣價金給付之時間、地點及其方式，乃至相關稅捐及費用之負擔暨違約責任」等重要事項，與訴外人王欣冉達成合意，是依上說明，自不能祇憑原告主張「買賣標的及其總價」業已意思表示合致云云，旋謂被告與訴外人王欣冉間之買賣契約業已成立，原告主張「買賣標的及其總價」業已合致，充其量僅屬預約而為將來訂立本約之張本。從而，原告祇憑其謬稱之「買賣標的及其總價」業已合致，旋謂被告與訴外人王欣冉間已成立買賣契約云云，亦有誤會而非可採。
⑶再者，證人 鄭淳 至雖因兩造聲請而到庭證稱：102年10月25
日，訴外人王欣冉就系爭不動產出價10,500,000元，惟因被告不同意並表示「倘出價達11,000,000元即願出售」，訴外人王欣 冉方 又於102年10月26日，就系爭不動產出價11,000,000元，經我致電被告轉達上情，被告則係於電話中明確表示「同意按此金額出售」等語（本院卷第86頁、第88頁）；然證人 鄭淳至 要「非」買方即訴外人王欣冉之代理人，此觀原告敘稱「 官言鴻 是王欣冉的經紀人」等語（本院卷第84頁），佐以第一次、第二次買賣斡旋書所載之受託人、經紀人均「非」鄭淳至（本院卷第14頁、第15頁）即明，是就買方即訴外人王欣冉而言，鄭淳至當「無」代為或代受意思表示之權，從而，就令被告曾藉由電話對鄭淳至表示「同意」，核亦難認關此意思表示已達本人（王欣冉）或已對本人發生效力。況參諸第二次買賣斡旋書第10項下方註記「★賣方未依本斡旋契約書條件簽認出售前，買方保有隨時撤回本斡旋契約書之權利。……」，足見賣方承諾悉以「『書面』簽認」為憑，是於被告簽認第二次買賣斡旋書以前，亦難認被告業已承諾，遑論買賣契約之成立。
⑷末以，訴外人王欣冉雖因原告續為斡旋，同意出價11,000,0
00元並交付幹旋金即面額新臺幣1000,000元之支票1紙（見第二次買賣斡旋書第4項之所載；本院卷第15頁），然觀諸第二次買賣斡旋書第3項：「買方（即訴外人王欣冉）為表示購買賣方（即被告）上開不動產之誠意，同意於簽立買賣斡旋金契約書之同時，交付受託人出價斡旋金。『本出價斡旋金並非定金性質，僅係受託人受買方之託前往賣方處作斡旋及價格、條件確認之憑據，賣方簽認同意後，始得轉為定金』。」第7項：「若於斡旋期限內，賣方同意依買方斡旋總價款及付款方式出售，則買賣雙方即應於七日內至受託人店內之處所簽訂不動產買賣契約書，斡旋金即轉作定金之一部分抵付價款。…」（同上卷頁），核亦足見，原告因議價性質而向訴外人王欣冉收受之斡旋金尚「非」定金（須俟賣方即被告簽認同意始得轉為定金），兼之被告迄「未」簽認表示同意（上開斡旋金無從轉作定金），卷內亦無訴外人王欣冉曾另行交付定金之事證，則無論原告有無代收定金之權，本件均不生推定買賣契約成立之問題，而無民法第248條規定之適用。併此指明。
⑸綜上，本件系爭契約書第5條第1項固規定「『買賣成交者
』，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四（最高不得超過中央主管機關之規定）」，惟被告、訴外人王欣冉既未就系爭不動產達成買賣之合意，則原告主張系爭不動產之買賣成交（即被告、訴外人王欣冉業已達成買賣合意，買賣契約成立），其得本於系爭契約第5條第1項請求被告給付服務報酬440,000元（即實際成交總價之4%），即乏適據，為無理由。
⒉原告主張倘系爭不動產之買賣未成交（被告、訴外人王欣冉
未就系爭不動產達成買賣合意，買賣契約不成立），則其另得本於誠信原則，請求被告給付服務報酬440,000元，有無理由？⑴行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條
第2項定有明文。而誠信原則具有彈性，內容不確定，係有待於就特定案件予以具體化的規範，論其功能，則為實體法之窗戶，實體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯繫，互通聲息，庶幾能與時俱進，是各國判例學說固均視誠信為法律之基本原則（見學者 王澤鑑 著「民法學說與判例研究㈠」1988年9月9版第331頁）。惟所謂訴訟標的，乃指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言；而所謂法律關係，則指法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），始足稱之；從而，「誠信原則」、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並「非」訴訟標的（最高法院61年台再字第186號判例、97年度台上字第969號判決意旨參照）。執此，原告於系爭不動產之買賣未成交（即被告、訴外人王欣冉未就系爭不動產達成買賣合意，買賣契約不成立）之情形下，改依法律基本原則中之誠信原則（民法第148條第2項），為其本件請求裁判之訴訟標的，首已顯有違誤而非可採。
⑵其次，原告雖執最高法院58年台上字第2929號判例意旨、84
年度台上字第2925號判決意旨，謂其得援民法第148條第2項之誠信原則，請求被告給付仲介報酬云云；然上揭判例、判決所依憑之事實基礎，乃「委託人為規避仲介報酬之給付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，再自行與相對人訂立同一內容之契約」，核與本件所涉之前提事實迥不相同（對照前揭㈠所述，於茲不贅），是原告未細辨其間差異，逕自斷章取義比附援引，亦非可取。實則，觀諸系爭契約書第14條：「本契約各條款如有疑義時，應依消費者保護法第11條第
2項規定，為有利於委託人（即被告）之解釋。」即可知：相較於受託人即原告而言，系爭契約尤重委託人即被告之權益保障；再對照系爭契約第11條所列各項違約事由（見本院卷第11頁），更可見兩造業已合意排除「原告依約居間，被告卻避不見面、拒不出面簽署斡旋書」之違約責任！茲兩造於締約之時，既合意排除「被告無正當理由，拒不出面簽署斡旋書」之違約責任，則基於契約嚴守及契約神聖之原則，自不許原告祇因事後無從依約追究被告責任，旋謬稱其得改依誠信原則請求被告給付報酬。
⑶從而，原告反於系爭契約之明文規範，於事後謬稱倘系爭不
動產之買賣未成交（被告、訴外人王欣冉未就系爭不動產達成買賣合意，買賣契約不成立），則其另得本於誠信原則，請求被告給付服務報酬440,000元云云，自亦欠缺根據而無所憑。
㈢綜上所述，原告主張被告與訴外人王欣冉業因原告仲介而成
立買賣契約，原告得依系爭契約請求被告給付服務報酬，乃至原告得本於誠信原則請求被告給付服務報酬，均非可採；從而，原告依系爭契約第5條或民法第148條第2項規定，請求被告給付440,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請當亦失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、本件第一審裁判費為4,740元，此外核無其他費用支出（按：原告雖曾聲請證人到庭，然到庭證人則捨棄日旅費之請求而無實際支出），是其訴訟費用額確定為4,740元，爰依職權確定前開訴訟費用，由敗訴之原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國103年7月23日
基隆簡易庭法官王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月23日
書記官何明芝