裁判字號：最高法院94年台非字第2號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：數罪併罰定應執行刑
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
於台灣台中監獄執行中）上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十四日第二審確定裁定（八十九年度聲字第六八一號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署八十九年度執聲字第四六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷，由台灣高等法院台中分院依裁定前之程序更為裁定。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言（貴院四十五年度台非字第六六號判例參照），原裁定以受刑人甲○○所犯妨害公務、違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人等三罪，業經判決確定為由，而予更定其應執行之刑，惟查受刑人甲○○所犯妨害公務罪原由台灣台中地方法院以八十七年度簡中字第六七六號判決判處有期徒刑三月，受刑人提起上訴，嗣於九十二年十一月二十七日再由台灣台中地方法院以九十二年度中簡上字第三八九號判決撤銷原判決，仍判處有期徒刑三月確定，有各該判決可稽，是本件於八十九年九月十四日裁定定執行刑時，該妨害公務罪部分尚未確定，且其據為裁定基礎之該案一審判決嗣經撤銷確定，揆之上揭說明，原裁定核屬違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。本件原法院以被告甲○○所犯妨害公務、違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人等三罪，業經分別判決確定為由，而裁定其應執行之刑。惟查被告自民國八十六年七月五日起至八十七年六月二十三日止，係被羈押於台灣台中看守所，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台中看守所九十二年七月二日中所正總字第０九二０００二二六一號函可考（見台灣台中地方法院九十二年度中簡上字第三八九號卷第十四、二六頁）。而如原裁定附表所示台灣台中地方法院八十七年度中簡字第六七六號妨害公務案件，係於八十七年四月八日判決，自應囑託該監所長官送達，其送達方屬合法，乃台灣台中地方法院於八十七年四月十七日將該判決書送達被告之住所台○○○區○○路○○號，有該刑事案卷可稽。其當時所為之送達顯不合法。從而，原法院於八十九年九月十四日為本件裁定時，該判決並未確定。揆之上開說明，自不得合併定其應執行之刑。乃原法院不察，竟依檢察官之聲請，與被告另犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及殺人罪為定應執行刑之裁定，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，並為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原法院依裁定前之程序更為裁定。又由卷內資料以觀，被告所犯上揭妨害公務及違反槍砲彈藥刀械管制條例等二罪，曾經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官聲請原法院以八十八年度聲字第二六二號，裁定應執行有期徒刑六年二月。再者，前開台灣台中地方法院八十七年度中簡字第六七六號妨害公務案件之判決正本，嗣於九十二年八月十二日經囑託台灣台中監獄長官送達被告後，由被告提起上訴，似經台灣台中地方法院第二審合議庭撤銷第一審簡易判決，改判被告有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。倘若仍須就被告所犯前述三罪定其應執行之刑，則依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，本件似宜由原聲請檢察官撤回，另由該案（妨害公務）犯罪事實最後判決之法院之檢察官（台灣台中地方法院檢察署檢察官），聲請該法院裁定之。案經撤銷，原法院併應注意及此，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十日
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