裁判字號：最高法院96年台上字第6709號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七０九號上訴人甲○○上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十日第二審判決（九十五年度上訴字第二七九二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七○八五、八九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係從一重論以上訴人共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，量處有期徒刑三年一月；固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件原判決認定上訴人犯罪時間係自民國九十一年間某日起，至同年十一月十一日止，其行為時法即九十二年十月二十九日修正公布前之台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項規定：「違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以下罰金。」；同條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」（下稱舊法）。嗣該條例於上訴人行為後之九十二年十月二十九日修正公布，其第七十九條第一項為「違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」；同條第二項則修正公布為「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」並均定於同年月三十一日生效施行（下稱新法）。是上訴人行為後上述法律已有變更，且新法規定較舊法不利於上訴人。原審判決時已在上開新法施行以後，但並未依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，即逕予適用較不利於上訴人之新法即九十二年十月二十九日修正公布之該條例第七十九條第二項規定處斷，依首揭規定，自有判決不適用法則之違法。㈡、現行台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成要件之一。原判決認定上訴人偕同 黃錫壇 前往大陸地區福建省福州市公證處與大陸女子 程月平 （下或稱 程女 ）辦理假結婚手續，而取得該市公證處核發內容不實之結婚公證書，上訴人並交付新台幣（下同）三萬元予黃錫壇作為酬勞，而其則另自大陸地區仲介集團取得三萬元報酬及其往返大陸地區之機票及食宿費用等情，因認上訴人主觀上具有營利之意圖，而論以上開條項之罪。然依原判決之認定，上訴人既先支付三萬元酬勞予黃錫壇，嗣又自大陸地區仲介集團取得三萬元報酬，縱其另再由該集團支付其往返大陸地區之機票及食宿費用，但似無額外之利潤可圖，如何能據以認為其主觀上具有營利之意圖？非無疑竇。究竟上訴人如何藉本件犯罪行為以圖謀利益？其從事本件犯罪所實際取得之報酬或利益為何？若扣除其往返大陸地區所需之機票及食宿等必要費用外，有無圖得其他利益？此攸關上訴人所為能否論以上述罪名，原審未就此項疑竇詳加調查釐清明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、本件起訴書犯罪事實欄記載略以：上訴人與黃錫壇、程月平共同基於犯意之聯絡，由上訴人與黃錫壇持大陸地區福建省福州市公證處所核發內容不實之結婚公證書，及彰化縣員林戶政事務所所核發內容不實之戶籍謄本，向原內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）申請核准程女來台，使該局承辦公務員據以核發登載程女入境事由為探親等不實內容之中華民國台灣地區旅行證（旅行證號碼：九三入出字第三三六○○○八三號，下稱「旅行證」），程女始得於「九十三年四月十六日」持該不實之旅行證順利入境台灣等情，認上訴人此部分所為併涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實內容公文書罪嫌。其犯罪事實欄並未記載：程女於「九十一年十一月十一日」持上訴人與黃錫壇於九十一年間向入出境管理局所請准登載不實內容之旅行證（此旅行證應與入出境管理局於九十三年間所核發前述號碼為九三入出字第三三六○○○八三號之旅行證不同）進入台灣地區之事實。是起訴意旨所指「程女於九十三年四月十六日，持入出境管理局於九十三年間所核發登載內容不實之旅行證號碼九三入出字第三三六○○○八三號之旅行證進入台灣地區」之事實，與原判決事實欄所記載「程女於九十一年十一月十一日，持（上訴人與黃錫壇於九十一年間向入出境管理局所請准登載不實內容之）中華民國台灣地區旅行證進入台灣地區」之事實，並非同一事實。乃原判決理由四內竟謂：「起訴書雖未記載程月平於九十一年十一月十一日，持上開（旅）行證非法進入台灣地區之事實，但此部分與上開起訴書所載部分係同一事實，本院自亦應予以審理」云云（見原判決第四頁第十三至十六行），其論斷顯有違誤。又原判決既謂：「程女於九十一年十一月十一日持上訴人與黃錫壇向入出境管理局所請准登載不實內容之旅行證進入台灣地區之事實，亦應予以審理」云云，但其理由五內僅就「程月平於九十三年四月十六日持上揭旅行證號碼九三入出字第三三六○○○八三號之旅行證進入台灣地區」部分何以不能成立公訴意旨所指行使公務員登載不實公文書罪加以說明，但對於其認為亦應一併審理之「程女於九十一年十一月十一日，持上開登載不實旅行證非法進入台灣地區」之事實是否構成行使使公務員登載不實文書罪？則未加以審究及說明（見原判決理由五內所述），亦與其前揭說明互相矛盾，併有可議。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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