裁判字號：最高法院96年台上字第6653號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六五三號上訴人甲○○上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二０五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度發查偵字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決據以論罪之醫師法第二十八條所謂之「醫療業務」，係為不確定法律概念，本案上訴人於「蜂療會員表」中，將會員之主訴記載於會員表中之行為，是否為「診察」或「診斷結果」，係上訴人之會員表記載行為是否構成違反醫師法之重要依據。上訴人曾請求原審向衛生署函詢醫療業務範圍及病歷應記載事項為何，上訴人依蜂療會會員口述症狀，所為之記載，是否為醫療行為，惟原審卻自行認定「醫療業務」之範圍，進而認定上訴人單純將會員主訴之內容，記載於「蜂療會員表」之行為，違反醫師法第二十八條，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人施行蜂療法時之收受費用，係屬研究材料費，符合台灣省蜂針研究會章程第三十條規定及經驗法則，原判決認蜂針治療並非為人體研究，其認定顯與生活之經驗法則不符。㈢、上訴人於證人 李玉中 及 丁信榮 之蜂針會員表上分別記載「五十肩」及「腳底筋膜炎」，係李玉中與丁信榮就診時告知，並非上訴人之診斷結果，原判決竟認定李玉中、丁信榮未陳述上開症狀，顯與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審認定上訴人有原判決所載未取得合法醫師資格，而於為他人施扎蜂針之際，另從事診斷病歷記載等醫療業務行為，係以上訴人坦承未取得合法醫師資格，並有為他人以蜜蜂尾針扎刺於人體之行為，雖其否認有何違反醫師法犯行，惟證人丁信榮於偵查及原審審理中證稱：至上訴人服務處做一次蜂針扎刺，收費新台幣（下同）二百元，伊有說站久腳會痠，腳底會痛，但伊未說有腳底筋膜炎，伊不知腳底筋膜炎之名詞，伊希望蜂針治療後，對病情有幫助等語；證人李玉中於偵查及原審審理中證稱：伊因腰酸背病才找上訴人施以蜂針扎刺，每次收費一百元，伊僅告知上訴人，伊左邊肩膀會酸痛，伊不知是不是五十肩等語。足見卷附丁信榮、李玉中二人之蜂療會員表主訴欄中上訴人自承其所記載之丁信榮罹患腳底筋膜炎，李玉中罹患五十肩，並非如上訴人所辯係依丁信榮、李玉中告知之內容記載，而係二人告知上訴人病狀後，由上訴人診斷其罹患之病名，再記載於會員主訴欄上，始由上訴人施扎蜂針，上訴人施扎蜂針前之此類診斷行為，係屬應由取得合法醫師資格之人，始得從事之診斷、病歷記載等醫療業務行為。參以丁信榮之會員表上有L1～L2疏鬆，L4、L5擠壓；李玉中之會員表上有T1、T2壓迫， 麥明斌 之會員表上，亦有Ｌ、Ｔ等之椎體沾黏緊、側彎痛之記載，而上訴人自承Ｌ係腰椎，Ｔ係指胸椎，數字係指第幾節，則一般大眾就診，僅會主訴腰、頸之酸痛，何能正確辨識係第幾節之問題。況麥明斌之會員表更明確記載「綜合：非外力撞擊之傷害，應為骨質迅流失（尤以膠質部分）所引起」之診斷結論，益徵上訴人係執行醫療業務之診斷及病歷記載，上訴人所辯為不足取等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查行政院衛生署民國六十五年六月十四日衛署醫字第一一六０五四號函載明：「醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責。」，可知醫療行為包括診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等。原判決已認定上訴人於李玉中、丁信榮及麥明斌之會員表上之記載，係執行醫療業務之診斷及病歷之記載，則對照上開函釋，上訴人之行為應屬醫療行為無誤。上訴人請求法院函詢行政院衛生署之事項為「上訴人僅記載會員口述症狀，是否屬診斷行為及病歷行為」、「單純記載病人之主訴，是否為病歷之記載」，可知上訴人請求調查證據之前提要件為上訴人僅單純在蜂療會員表上記載會員口述之症狀，並未涉及任何診斷結果，然原判決既已認定上訴人不僅單純記載會員之口述病症，更涉及醫療業務之診斷及病歷之記載，則上訴人於原審請求調查之事項，應無調查之必要，原審未予調查，並無應調查之證據未予調查之違法，尚難執此指摘原判決違法。至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月四日
Ｋ