臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第454號刑事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第454號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第211號中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因竊盜案件，經臺灣南投地方法院於民國94年2月22日，以94年度投刑簡字第102號判決判處有期徒刑5月，並於同年9月26日執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，夥同綽號「 清仔 」於94年3月7日16時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號 林世鋒 所有之倉庫內，持不明之兇器竊取林世鋒所有之電纜線等多項財物，得手後為不詳姓名之住戶發現，通知林世鋒到場報警後查獲，因認被告涉有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。此項訴訟法上所稱之一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；連續犯、牽連犯均屬裁判上一罪，常業犯則係實質上一罪，連續犯之一部分行為、牽連犯之方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，或常業犯之一部分犯罪事實曾經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就連續犯之部分行為、牽連犯之方法或結果行為，或將常業犯之其他部分犯罪事實，重行起訴，均應諭知免訴之判決（最高法院著有60年臺非字第77號判例及91年度台上字第3386號判決可資參照）。次按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第22
4條第1項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點（最高法院90年度台非字第243號判決可資參照）。再送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受達人住居所、事務所、營業所或其他就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第138條第1項、第2項亦分別定明文，是依刑事訴訟法第455條之規定，書記官接受簡易判決原本後，應立即制作正本送達於當事人，從而刑事簡易案件之判決，既未經宣示，該判決自應以正本送達於當事人時，始對外發生效力，則地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍，應以判決正本送達時為準，如係寄存送達者，自寄存之日起，經10日始發生送達之效力。
三、經查：被告甲○○前於93年12月21日8時許，在南投縣○○鎮○○路○段○○○○號前，徒手竊取 張賢順 所有之車牌號碼000-000號重型機車之犯行，業經臺灣南投地方法院於94年2月22日以94年度投刑簡字第102號簡易判決判處有期徒刑5月，該簡易判決未經宣示，而於94年3月8日寄存送達被告戶籍地屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之屏東縣警察局東港分局新園分駐所，依上開規定須經10日（即94年3月18日）始發生寄存送達之效力，嗣於94年3月28日確定，惟該簡易判決於94年3月10日即送達檢察官（較送達被告之94年
3月18日為先），是依上開說明，該簡易判決於94年3月10日送達於檢察官時即已對外發生效力，業經原審調閱上開案卷核閱屬實，並有臺灣南投地方法院94年度投刑簡字第102號簡易判決1份、臺灣南投地方法院送達證書2份及法務部戶役政連結作業系統表1紙在卷可按，則上開確定判決之既判力時點應至94年3月10日甚明。而本件公訴意旨認被告所涉於94年3月7日16時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號之倉庫內，持不明之兇器竊取林世鋒所有之電纜線等多項財物之犯罪事實，與被告上開竊盜犯行，時間僅相隔2月餘，足認相當緊接，且所犯均係基本構成要件相同之罪名，則應認係基於概括之犯意所為，2次犯行有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，上開案件確定判決之既判力，應及於被告於94年3月10日前所為之竊盜犯行，是本件被告被訴攜帶兇器竊盜之犯行，應為臺灣南投地方法院94年度投刑簡字第102號確定判決之既判力所及無訛。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
四、原審因而為本件免訴之判決，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國95年8月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月8日
書記官魏文常