臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第426號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第426號刑事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第426號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣台中監獄南投分監執行中）上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第531號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。證人即被告祖母 萬黃朁 、被告父親 萬忠義 於警詢中之陳述，及高雄市後備司令部95年1月17日嵩愛字第0950000326號函附之被告教點召歷史資料、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、上開教育召集令送達回執等件，均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人萬黃朁、萬忠義於警詢所為陳述作成時之情況，及上開書面陳述其作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市後備司令部列管後備軍人，原設籍高雄市○鎮區○○街○巷5之4號（檢察官誤認此址係高雄市前鎮區戶政事務所），竟於94年4月15日間遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發，指定其應於94年10月26日上午8時，前往高雄市三民區武功巷52號高雄市後備司令部報到之輔助軍事勤務隊教育召集令（下稱上開教育召集）由其祖母萬黃朁代收後，無法順利送達予被告，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第
3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第1項之規定科刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又妨害兵役治罪條例第10條第1項，乃明定有「意圖避免召集處理」之構成要件，而係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主觀意圖，始有本罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以本罪相繩甚明；至同條例第10條第3項固規定：致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻意逃避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨，堪認立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應依循字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達情事，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等視（大法官會議釋字第517號解釋、最高法院92年度臺非字第404號判決俱同此意旨），均先予指明。
三、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、上開教育召集令送達回執等件，資為主要論據。訊據被告對於其並未固定居住於戶籍地，且未依規定進行相關申報，是以未收受教育召集令之送達等節均不否認，惟堅決否認有何避免召集之意圖，並辯稱：我是因為陸續前往各地擔任電焊等臨時工，所以沒有常住在家裡，這已經有4、5年了，我並無逃避教育召集之意圖等語。經查：
（一）被告係高雄市後備司令部列管後備軍人，原設籍高雄市○鎮區○○街○巷5之4號，惟未常住於該處，復未依規定向主管機關申報，致使高雄市後備司令部所發，指定其應於94年10月26日上午8時，前往高雄市三民區武功巷52號高雄市後備司令部報到之上開教育召集令由其祖母萬黃朁代收後，無法順利送達予被告等情，業據被告於原審及本院審理時自承不諱，復有高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、上開教育召集令送達回執各1紙附卷可稽，則被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使教育召集令無法送達一節，固堪認定。
（二）後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，後備軍人管理規則第7條第2款固有定明，惟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的及緣由，或因前往外地工作而無暇辦理，也或係出於疏忽或遺忘，不一而足，自不得僅以被告未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖；況依卷附之上開召集令顯示：本件教育召集期間僅1日，則衡情，常人非有特殊因素，當不致僅為逃避如此短期之教育召集，即故意遷離居住處所且不依規定申報，而甘冒刑事責任；再佐以被告退伍後，曾於91年7月19日、92年10月22日間，2次如期參加召集，有高雄市後備司令部95年
1月17日嵩愛字第0950000326號函附之被告教點召歷史資料1份在卷足憑（見95年度簡字第88號卷第16、17頁），則被告如確有避免召集之意圖，焉可能先前均如期參加召集？末參諸我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，亦有悖於一般生活經驗及論理法則。綜上，業足認被告未常住於戶籍地，其目的是否係為逃避召集，乃屬有疑。
（三）證人即被告父親萬忠義於警詢中證稱：被告自從退伍後就一直在外面工作，偶爾才回家一趟等語明確，足認被告前開關於其係因工作之故始離家等所辯，合於真實而可堪採信，則被告主觀上並無避免召集處理之意圖，足堪認定。
（四）綜上所述，被告客觀上雖有遷出戶籍地後，未依規定申報，致使教育召集令無法送達之事實，惟其主觀上並無避免召集處理之意圖，自難遽以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪名相繩。此外，公訴人復未提出其他積極證據，以資證明被告確有何避免召集之主觀意圖，故其上開犯行即屬不能證明。
四、原審以被告罪證不足，而為其無罪判決之諭知，並無不合，檢察官認原審未為有罪判決為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月8日
書記官魏文常