裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第59號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1135號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第19409號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個，獲案槍枝管制編號0000000000號）、改造四五子彈伍顆，均沒收之。又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之鉛質制式九○子彈貳顆，沒收之。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個，獲案槍枝管制編號0000000000號）、改造四五子彈伍顆、鉛質制式九○子彈貳顆，均沒收之。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以87年度訴字第861號判處有期徒刑6月，於民國88年2月27日執行完畢。仍不知悔改，明知未經許可，不得持有寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，竟於民國89年7月間某日，在高雄市○○區○○路○○號5樓之2與甲○○同住之處所，收受甲○○（已判決確定）持有之具殺傷力之改造四五玩具手槍一支、改造四五手槍用子彈7顆代為藏匿；隨即將之藏放於位在高雄市○○區○○路○○○巷○○號自宅門口鞋櫃內。又乙○○另行起意，於89年7月間某日，在甲○○之高雄市○○區○○路○○號5樓之2住處，收受 陳景隴 （已判決確定）轉讓，具殺傷力之制式九○手槍用鉛質子彈2顆，而未經許可，持有上開九０手槍用鉛質子彈2顆，將之放置於寄居之甲○○住處置物間四層塑膠置物櫃抽屜內。嗣於89年8月27日下午
6時許，經高雄市政府警察局保安大隊依法搜索甲○○上開高雄市○○區○○路○○號5樓之2住處而查獲上揭制式九○手槍用鉛質子彈2顆；另於89年8月27日下午9時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號乙○○自宅門口鞋櫃內，查獲改造四五玩具手槍1支及改造四五手槍用子彈7顆。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及證人甲○○、陳錦隴、戴怡州、 林金賢 、 陳文振 、 顏禾杰 、 陳建志 於警詢、偵查中所為陳述，業經當事人於本院準備程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本案卷附內政部警政署刑事警察局89年9月13日刑鑑字第131338號鑑驗通知書，即扣案槍彈有無殺傷力之鑑定，乃高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品改造四五玩具槍一支（含彈匣一個）、改造四五子彈7顆、鉛質制式九○子彈2顆，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；搜索扣押證明筆錄一紙，乃執行公務之公務員據實記載搜索扣押之過程及情況，卷附槍枝照片2幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、搜索扣押證明筆錄、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有上開寄藏改造手槍及無故持有子彈犯行，辯稱：「是甲○○自己拿改造四五手槍一支（含槍匣）及改造四五手槍用子彈7顆到我家，說要放在我家，我不答應，對於上開槍彈係藏放於我家門口鞋櫃內，我並不知情。又鉛質子彈2顆是陳景隴朋友 阿志 帶來的，但我有說我不要，之後我睡著了，直到被搜到時，我才知道他朋友沒有拿走」云云。
二、經查:㈠前開事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中供稱：「改造四
五玩具槍是一位綽號『可樂』的人在一個月前交給甲○○，之後大約是7月初時，甲○○再親手交給我叫我拿去藏，由我親手藏放在我家門口鞋櫃內，當時只有我們2人在場。另約一個月前，陳景隴打電話給我說:『有2顆制式九０子彈，問我要不要』，我便要求陳景隴拿到甲○○住處讓我看，我看完即將子彈放在甲○○家、陳景隴確實有轉讓子彈2顆給我」等語明確（見警卷第1-2頁、偵查卷第5頁）。核與證人即同案被告陳景隴於警詢、偵查中及原審供述：「我知道『可樂』是甲○○的朋友，改造玩具手槍和子彈是『可樂』交給甲○○的，甲○○說槍和子彈是他的，但他放在乙○○家，都是賴在使用。另『志仔』給我2顆鉛質子彈，乙○○說要那2顆子彈，於是我就把子彈拿到甲○○租屋處樓下交給乙○○，約是1個月前左右的事」等語相符（見警卷第6-7頁、偵查卷第7-8頁、原審卷第97-99、233頁）。復與證人即同案被告甲○○於原審供述：「之前在我住處我有看過改造四五玩具手槍及子彈7顆；後來我開車載乙○○回家，親眼見他將改造玩具槍及子彈7顆放在他家外面鞋櫃裡。又有一天乙○○跟我說要下樓去跟陳景隴拿子彈2顆，他就下樓，何時拿上來的我不知道、九○鉛質子彈2顆是乙○○放在我客廳桌子上的，隔天我起床，就沒有看到了，我問乙○○，他說是陳景隴給他的」等語大致相符（見原審卷第
61、66、69、164-166、213-214頁）。並有搜索扣押證明筆錄一紙在卷可資佐證，足見上開玩具手槍及子彈7顆為綽號「可樂」之男子所交付，原由甲○○持有，再交由乙○○藏放，另2顆鉛質子彈，則由陳景隴轉讓予乙○○持有，應無疑義。
㈡查獲如事實欄所示之改造四五玩具槍1支（含彈匣1個）、
改造四五子彈7顆、鉛質制式九○子彈2顆，經鑑驗結果，槍枝部分認為機械性能良好，具有殺傷力；而子彈部分則均能擊發，並有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局89年9月13日刑鑑字第131338號鑑驗通知書一紙可憑，並有槍枝照片
2幀、上開改造玩具手槍1支（含彈匣一個）、改造四五子彈7顆（其中2顆經試射已滅失，實際僅存5顆）、鉛質制式九○子彈2顆扣案可證。
㈢被告雖辯稱：「我於警詢時因遭警員刑求，致供述不實在」
云云，惟被告亦自承：「未因刑求成傷，故未驗傷，亦未將上情向檢察官陳明」等語，則其所述上情是否屬實，已非無疑；另訊之證人即當天負責製作筆錄之高雄縣警察局岡山分局刑事組警員 林建志 於原審證稱：「絕無刑求之情事，且當天製作筆錄時，乙○○的精神狀況很好，沒有任何不尋常的地方，他父親也在場」等語（見原審卷第163頁）；又證人即同案被告甲○○於原審亦稱：「當天製作筆錄時，我和乙○○、陳景隴都在一起，我可以看到他們2人製作筆錄的情形，警察沒有打他們，也沒有作勢要打他們」等語（見原審卷第213-214頁）；乙○○上開辯解，自無可取。㈣被告另辯稱：「係甲○○自己將槍彈拿到我家，說要放在我
家，我不答應，在場還有其他人可以證明」云云，而證人 賴松皮 於原審證稱：「當天在我家我有看到甲○○、 賴怡州 、 邱安正 他們幾個人」云云；而證人賴怡州、邱安正亦於原審分別證稱：「當天我們在乙○○家中聊天，甲○○突然出現並拿了一個袋子裝了槍、彈，說要寄放在乙○○家，乙○○說不要，甲○○就走了」云云（見原審卷第61-63頁）。然查，賴松皮係被告乙○○之父，而賴怡州、邱安正分別係乙○○之友人，其證詞是否可信，父為子隱，為人情之常，另好友出而為迴護之詞，亦非無疑；況乙○○自89年8月27日為警查獲時起，約十月餘之期間，均未說明有關拒絕甲○○寄藏槍枝一節尚有證人可證之情，直至原審院審理時始一改前詞，稱前情尚有證人3名可證，實與常理不符；況乙○○於檢察官偵查中已明確供稱：「甲○○將槍彈交給我時，只有我們2人在場而已」（見偵查卷第7頁），顯見乙○○之上開辯解與前述3名證人所言均屬虛妄，不足採信。至於證人賴怡州、 邱正安 於本院前審調查中復作相同之證述（見本院上訴卷第86頁），亦屬事後迴護被告之詞，均無足取。㈤95年8月1日本院審理時檢辯雙方交互詰證人即同案被告甲
○○，據甲○○結證稱:「89年8月27日警察在我住處置物箱內查獲子彈，非我放置，亦非我所有，當時我的住處有許多人出入，陳景隴、乙○○同住該處。我以前筆錄之供述才是正確，並非推諉予被告。」等語。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並自00年0月00日生效，該條例修正前第11條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上
7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」之規定，業經移列歸併於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，且法定刑係由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」修正為「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定本刑較重於修正前之法定本刑。是被告行為後，法律已有上開變更，經比較新舊法結果，以舊法刑度較輕有利於被告，依刑法第2條第1項「從舊從輕」之比較之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪論處，先予敘明（惟同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪部分未經修正）。查被告乙○○受甲○○交付之槍、彈而寄藏之，未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時寄藏上開改造玩具手槍1支（含彈匣一個）、改造四五子彈7顆，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。此部分，即89年8月27日下午9時30分許，為警於乙○○自宅門口鞋櫃內，查獲之手槍一支，經送驗結果，認係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土製槍管改造而成，機械性能良好，具有殺傷力，已如前述，是公訴人認乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4項之未經許可持有、寄藏模型槍，容有誤會，惟起訴未經許可持有手槍之基本社會事實相同，法院自得變更起訴法條審理之。又被告乙○○持有陳景隴所轉讓之鉛質子彈2顆部分，則係另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。乙○○所犯之寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及持有鉛質子彈二顆之持有子彈罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以87年度訴字第861號判處有期徒刑6月，於88年2月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。刑法於94年
2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後，法律變更，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。但被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元
300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。最高法院95年度第8次刑事庭會議決議:「比較(新舊刑法)時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」。即綜合比較結果，舊法有利即全部適用舊法，新法有利則全部適用新法，不能各擇有利被告條文而割裂適用新舊法。本件被告所宣告之有期徒刑及併科罰金，經綜合比較結果，無論依修正前或修正後之刑法第51條規定，定執行刑結果均無逾
20年之情形。其罰金易服勞役依新法所定之標準較有利於被告，故本件被告所犯之罪，綜其全部罪刑之結果，應適用新刑法處斷。
四、原審就被告乙○○部分為科刑之判決，固非無見，惟㈠原審不及比較修正前後之「槍砲彈藥刀械管制條例」，自有未合。㈡原審不及比較修正前後之「刑法」，逕行依舊刑法處斷，亦有未洽。㈢本件僅查獲鉛質子彈2顆，原判決謂另查獲「銅質子彈2顆」係錯誤。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取。但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，此部分應由本院撤銷改判，審酌被告係累犯，犯後否認犯行，未見悔意，且寄藏、持有槍彈，嚴重影響社會治安等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之改造玩具手槍（含彈匣一個）1支、改造四五子彈5顆，鉛質制式九０子彈2顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；(另扣案原具有殺傷力之改造四五子彈2顆，已經試射滅失，而不再具有子彈之特性，自無庸為沒收之諭知)。按槍砲彈藥刀械管制條例第19條關於強制工作之規定，已於90年11月14日經總統公布施行、同年月16日生效之槍砲彈藥刀械管制條例中刪除，被告犯罪時間雖在上開條文修正前，而裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第19條業已刪除，爰不再予以適用。
五、另被告甲○○、陳景隴部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正後刑法第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月10日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。