裁判字號：最高法院90年台上字第1907號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九○七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年十二月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第二九二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年一月十八日十三時四十許，侵入被害人（女性）住處，強行撫摸及親吻其胸部，並拉進房間內脫其衣褲；被害人反抗，上訴人遂予以毆打，並抓傷其額頭，致使無法抗拒，違反其意願而為性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人侵入住宅對於女子以強暴之方法，而為性交（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪；諭知保安處分者，並應記載其處分及期間，刑事訴訟法第三百零九條第六款定有明文。又犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年，亦為刑法第九十一條之一第一項、第二項所明定。原判決依憑行政院衛生署台東醫院精神鑑定書，參酌上訴人所為本件犯行係酒後行為失控所致等情狀，認有施以治療之必要，因而維持第一審依刑法第九十一條之一第一項規定，諭知上訴人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療之保安處分。但第一審判決未依同條第二項諭知其治療期間，原判決未加以糾正併為其期間之諭知，仍率予維持，自有違誤。㈡犯刑法第二百二十一條之罪而有同法第二百二十二條第一項所列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；依刑法第六十五條第一項規定，其法定本刑無期徒刑部分，不得加重。原判決以上訴人所為，係犯刑法第二百二十二條第七款、第二百二十一條第一項之加重強制性交罪，並依累犯之規定，加重其刑，但未將其法定本刑無期徒刑部分排除在加重之外，併有判決適用法則不當之違法。再，本件核屬性侵害犯罪防治法第二條所指之性侵害犯罪案件，依同法第十六條規定，審判不得公開；但經被害人同意，如被害人已死亡者，經其配偶及直系血親全部之同意，不在此限。稽之卷內資料，本件並無被害人同意公開審判之表示，而依原審審判筆錄記載，原審於八十九年十二月十四日上午九時四十五分之審判期日，係「在本院刑事第三法庭公開審判」，但又記載：「（審判長）諭知本案為妨害性自主罪案件，審判不公開。」（見原審卷第三十四頁、第三十五頁），前後齟齬。是原審所踐行之訴訟程序究竟是否合法，本院無從審查，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二日
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