裁判字號：最高行政法院91年判字第1832號判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十一年度判字第一八三二號
上訴人地波里國際開發有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人經濟部代表人 林義夫
參加人 謝梁深 右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年八月九日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二三四二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：本案參加人謝梁深以「統將TONGJIANG及圖」指定使用於註冊時商標法施行細則第二十四條第四十類「衣服、褲子、裙子、內衣褲」等商品，經經濟部中央標準局（經濟部智慧財產局之前身）核准列為第五九六二七○號商標。嗣後上訴人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，經原處分機關為系爭商標之註冊應為無效之評決。參加人不服，提起訴願，經濟部以訴願決定撤銷原評定處分，嗣原評定機關以中台評字第八七○五六○號商標評定「申請不成立」之評決。上訴人遂循序提起訴願、再訴願，經行政院以再訴願決定撤銷上開「申請不成立」之評決，智慧財產局爰於八十九年四月二十六日依上開再訴願決定意旨，以中台評字第八九○○○七號商標評定書為系爭商標註冊應為無效之評決。參加人不服，提起訴願，經濟部以經（八九）訴字第八九○八八四六四號訴願決定撤銷原註冊無效之處分，由原處分機關另為處分，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。按「相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標」不得申請註冊，註冊時商標法第三十七條第一項第十二款定有明文，近似與否之判斷，應以其主要部分於異時異地隔離觀察為判斷標準，縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地隔離觀察則不易見者，仍不能不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有混淆誤認之虞者，即屬近似之商標。行政法院二十五年判字第九號、二十六年判字第二十號及二十年判字第十號著有判例。系爭訴願決定認為：參加人遭評定之系爭商標圖樣與上訴人據以評定商標圖樣相較，中文部分『統將』與『海格』並不相同；外文部分『TONGJIANG』『LUPODIMARESINACOVA』亦屬有別；另就兩者之圖形予以審視，雖皆為戴帽口刁煙斗，惟一為將軍造型，一為海盜之船長造型，予人寓目印象有顯著之差異，於異時異地隔離及通體觀察，難謂有致一般消費大眾產生混淆誤認之虞」。惟查上訴人據以評定之系爭商標「海格及圖LUPODIMARESINACOVA」（老船長標誌）之圖形主要部分為「頭戴船長帽、口叼煙斗之男性側面頭像圖」與系爭商標「統將TONGJIANG及圖」主要部分「頭戴船長帽、口叼煙斗之男性側面頭像圖」，無論外觀、構圖、設計、圖形觀念或意匠均頗近似，皆以「老船長標誌」為訴求重點，其屬近似商標殊無疑慮。且依服裝同業之使用習性，通常會將商標中之主要圖形繡於衣服胸前，上訴人早已將其老船長圖大量使用於衣服產品，且參加人謝梁深亦將系爭商標「統將TONGJIANG及圖」之船長圖形使用於衣服吊牌上，故於市場銷售時，勢必使消費者造成混淆誤認。且參加人之系爭商標與上訴人據以評定之商標皆指定使用於衣服商品，於市場交易行為中，消費者施以普通之注意力，仍難免發生混淆、誤認，兩商品係出於同一來源而發生誤購之情形。被上訴人將系爭商標之圖形謂為「將軍造型」，扭曲據爭商標圖形之「老船長造型」為「海盜之船長造型」，卻忽略其整體造型難脫「頭戴船長帽、口叼煙斗之男性側面頭像圖」之型態，上訴人難以甘服，請判決予以撤銷等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相互比對，兩商標圖樣上之中文及外文部分有重大明顯之區別；矧就二者之圖形加以審究，予人之寓目印象亦非難以分辨，於異時異地隔離觀察，尚無致一般消費大眾產生混同誤認之虞，難謂系爭商標有其註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段規定之適用。至上訴人所舉之諸異議及評定案例，核其案情與本件尚屬有別，係屬另案是否妥適範疇，依商標審查個案拘束原則，尚不得與本件相提並論，執為對其有利之論據，請駁回其訴等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本案被評定之商標與據以評定之商標，如從圖樣本身之整體外觀來比較，一為圓形反白圖樣中文為「海格」；一為直接描繪之人頭圖樣，中文為「統將」，外文部分亦大不相同，整體而言，二者之外觀、觀念、讀音應有差異。此點上訴人亦不爭執。本案上訴人主張二者商標之主要部分即商標圖樣上圖形部分構成近似者。查據以評定之審定第00000000號商標「海格及圖」人頭圖形為墨圓形色圖，中有反白之外文及人頭設計，參加人商標人頭圖形為純粹之人頭圖樣，設計之基本構想即有差異，加上圖樣本身如面孔朝方、有無鬍鬚等細節亦有差別，有各自吸引目光之重點，對消費者或相關業者而言，顯然極易分辨，於異時異地隔離觀察，尚無致一般消費大眾產生混同誤認之虞。次查參加人商標人頭圖形與據以評定之審定第00000000號商標「老船及圖」人頭圖形間，雖均同為人頭圖樣，但頭像之大小有異，面孔之朝向不同，且頭像一者有鬍鬚，一者無鬍鬚，且據以評定之人頭圖樣面孔下垂，顯現出「歷經風浪，輕鬆自在」之船長外型，而參加人之人頭圖樣面孔朝上，下巴堅挺，流露出「自信堅毅」之軍官氣質。二者間之設計重點，表現在外觀、構圖及意匠上，顯然是有所不同的，對消費者或相關業者而言，顯然極易區分，於異時異地隔離觀察，尚非難以分辨。雖上訴人以「由上訴人及參加人各自實際使用商標之方式言之，二者間有致消費者混淆」一節，由於其等之使用方式均只是將商標整體圖樣之一部標誌即人頭部分標於商品上，是否符合嚴格意義下之商標使用方式，已有待斟酌。且依上所述，二者之人像圖樣本身既不近似，則其等標誌在商品上，亦無導致消費者混淆誤認之問題發生。又上訴人主張主管機關在另案中，只要圖樣上有『頭戴船長帽、口叼煙斗之男性側面頭像圖』之設計型態，均認定為與上訴人之據以評定商標近似一節，由於商標案件採個案拘束原則，且每一圖型均非相同，上開認定不足以拘束本案。至上訴人主張「參加人系爭商標與上訴人之其餘商標有混淆誤認之虞」云云，由於上訴人其他審定之商標不在本件評定之範圍內，自無從為審酌。綜上所述，原判決以訴願決定撤銷經濟部智慧財產局之評定處分，發回經濟部智慧財產局重為評定，於法並無不合，上訴人訴請撤銷，於法無據，為其判斷基礎，據以駁回上訴人在原審之訴。查上訴人雖謂原判決認系爭商標與據以評定商標不構成近似，有違背法令之違誤云云。惟查商標是否構成近似，乃屬事實審認定事實之問題，原審依職權行使而認定事實，自難就事實問題而主張原判決有違背法令之情事。故上訴論旨以此指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月十一日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年十月十一日