裁判字號：臺灣新北地方法院111年簡上字第304號刑事判決
裁判日期：民國112年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決111年度簡上字第304號上訴人即被告 朱冠宇 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國111年7月12日111年度簡字第826號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署110年度撤緩偵字第136號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
朱冠宇緩刑貳年。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原審判決關於罪刑部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除關於沒收部分應予撤銷（理由詳下述），及檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實一（二）第4行所載「 朱俞憲 」應更正為「朱冠宇」、（三）第9行所載「朱冠宇名下之中信帳戶」應補充更正為「朱冠宇名下之中信帳戶或其指定之其他帳戶」；證據補充「上訴人即被告朱冠宇於本院第二審準備程序及審理時之自白、被告元大銀行帳號0000000000000000000號帳戶之客戶往來交易明細1紙」外，其餘均引用如附件所示第一審刑事簡易判決（含檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告已於民國111年7月13日與告訴人 張彣瑩 以新臺幣（下同）40萬元達成和解，請從輕量刑並給予緩刑。又原判決所追徵之犯罪所得計算有誤，被告在緩起訴期間已給告訴人8萬1,000元，後來餘額59萬7,000元，告訴人同意以40萬元和解，故應無再追徵之必要，請求撤銷犯罪所得追徵之宣告等語。
三、駁回上訴部分（即原審判決關於罪刑部分）：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決意旨參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。
㈡經查，原審以被告詐欺等犯行事證明確，依刑事訴訟法第449
條第1項前段、第3項、第454條第2項，修正前刑法第339條第1項、刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，予以論罪科刑及定應執行刑，並審酌被告無前科之紀錄，素行尚可，然不思以正當方式獲取財物，捏造不實原因向告訴人借貸，以此方式詐取告訴人之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難；兼衡其大學畢業之智識程度，及所詐得之財物價值達83萬2,000元、被告犯後坦承全部犯行之態度、雖與告訴人和解但未全數賠償告訴人損害等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、拘役50日、有期徒刑3月，有期徒刑部分應執行有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準，已論述其量刑審酌之各項情狀，經核並無明顯量刑過重或過輕之處，亦無量刑瑕疵或違反比例原則、平等原則，而得認係濫用裁量權而為違法之情事。從而，被告徒憑前詞為由請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即原審判決關於沒收部分）：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1
項前段、第3項及同法第38條之1第5項分別定有明文。又行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。
㈡原審判決以被告3次犯罪所得共計為83萬2,000元（計算式：2
0萬元+20萬元+10萬元+33萬2,000元），扣除被告分別於102年3月9日、同年5月10日、同年6月13日、同年7月11日分別匯款5,000元、1萬2,000元、1萬元、1萬元，共計3萬7,000元，及調解筆錄成立後，被告於107年7月11日至109年3月11日間（原審判決誤載為「107年7月10日至108年3月10日間」）共還款11萬7,000元；至其餘67萬8,000元部分（計算式：
83萬2000元-15萬4000元＝67萬8,000元），被告仍未將此部分犯罪所得全數實際償還告訴人，且並未扣案，是該67萬8,000元仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，固非無見。惟查，證人即告訴人於本院審理時證稱：我於107年6月21日在新北市土城區調解委員會調解前，被告總共有交付11萬8,000元給我，包含被告於102年3月9日、同年5月10日、同年6月13日、同年7月11日分別匯款5,000元、1萬2,000元、1萬元、1萬元，共計3萬7,000元的款項，調解筆錄上所載的調解金額71萬4,000元，是我遭被告詐騙的金額共計83萬2,000元減去被告已經有交付給我的11萬8,000元，因此得出71萬4,000元這個金額等語（見本院簡上字卷第179至180頁），並有證人提出之被告還款記帳畫面擷圖、新北市土城區調解委員會107年民調字第190號調解筆錄各1份在卷可佐（見本院簡上字卷第193頁、調偵字卷第2頁），堪認被告於上開調解筆錄成立前，實際還款金額應為11萬8,000元，而非原審判決認定之3萬7,000元。
㈢又被告於上開調解成立後之107年7月11日至109年3月11日間
陸續返還告訴人11萬7,000元，嗣被告與告訴人再於111年7月13日達成和解，被告並於同日給付40萬元與告訴人等情，此經證人於本院審理時證述明確（見本院簡上字卷第180至181頁），並有告訴人提出之撤銷緩起訴書、被告提出之和解書、中國信託銀行匯款申請書各1份在卷可稽（見撤緩卷第2頁、本院簡上字卷第9、13頁），是被告於本案辯論終結時業已返還告訴人共計63萬5,000元（計算式：11萬8,000元＋11萬7,000元＋40萬元＝63萬5,000元），此部分犯罪所得既已實際合法發還被害人即告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，應不予宣告沒收或追徵。又被告雖與告訴人以40萬元達成和解，然被告之犯罪所得83萬2,000元，扣除其已返還告訴人之63萬5,000元，尚餘19萬7,000元未返還告訴人，是此部分為被告未實際賠償之犯罪所得，且未據扣案，依前揭說明，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣原審判決未審酌或未及審酌被告於上開調解成立前及於111年
7月13日尚分別返還告訴人8萬1,000元（計算式：11萬8,000元－3萬7,000元＝8萬1,000元）、40萬元等情，就未扣案之犯罪所得67萬8,000元為沒收、追徵之諭知，尚有未合，是被告以告訴人同意以40萬元和解，應無再追徵之必要為由請求撤銷原判決關於犯罪所得追徵之宣告，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟其於偵查、本院第二審準備程序及審理時均坦承犯行，且與告訴人於111年7月13日達成和解，並已依和解條款給付告訴人40萬元等情，堪認被告確有悔意，其經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官李秉錡聲請簡易判決處刑，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國112年3月28日
刑事第十一庭審判長法官郭峻豪
法官林琮欽法官莊婷羽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳湘文中華民國112年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決111年度簡字第826號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告朱冠宇男（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：0000000000號住○○市○○區○○路0段000號之0號上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度撤緩偵字第136號），本院判決如下：
主文朱冠宇犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣陸拾柒萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、應適用法條：
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告實施本件聲請書犯罪事實欄一㈠犯行後，刑法第339條第1項業經修正並由總統於民國103年6月18日以華總一義字第10300093721令公布施行，於同年月20日生效。修正前原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後改以「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」、乃將法定罰金刑上限由1千銀元（即新臺幣3萬元）提高為50萬元，經比較結果應以修正前規定較有利於被告，是依前揭規定本件應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡、是核被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、犯罪事實欄一㈡、㈢係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告所犯上開3次犯罪事實，犯意各別，行為互殊，顯係基於各別犯意而為之，應分論併罰。聲請書原記載被告就犯罪事實欄一㈠所為係涉犯修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪，顯有誤會，一併敘明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無前科之紀錄（有其前案紀錄表在卷可憑），素行尚可，然不思以正當方式獲取財物，捏造不實原因向告訴人借貸，以此方式詐取告訴人之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難；兼衡其大學畢業之智識程度，及所詐得之財物價值達新臺幣（下同）83萬2,000元、被告犯後坦承全部犯行之態度、雖與告訴人和解但未全數賠償告訴人損害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，及就有期徒刑部分定應執行刑併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
㈠、按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之 衡平 措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。
㈡、本案被告3次犯罪所得共計為83萬2,000元（計算式：20萬元+20萬元+10萬元+33萬2,000元），扣除被告分別於102年3月9日、同年5月10日、同年6月13日、同年7月11日分別匯款5,000元、1萬2,000元、1萬元、1萬元，共計3萬7,000元，及調解筆錄成立後，被告於107年7月10日至108年3月10日間共還款11萬7,000元（見撤緩字第256號卷第2頁）；至其餘67萬8,000元部分（計算式：83萬2000元-15萬4000元＝67萬8,000元），被告仍未將此部分犯罪所得全數實際償還告訴人，是該67萬8,000元仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文第2項所示。
㈢、至被告嗣後如依上開調解筆錄履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，意即被告得於執行沒收時主張扣除其已實際償還之金額（法務部107年3月15日法檢字第10704508170號座談意旨參照）；若被告未主動依約履行而經檢察官執行沒收後，告訴人亦得依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，附此說明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法（修正前）第339條第1項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官李秉錡聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年7月12日
刑事第二十六庭法官朱學瑛－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－刑事簡易判決附件：臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度撤緩偵字第136號被告朱冠宇(原名朱俞憲)
男00歲（民國00年0月0日生）住○○市○○區○○路○段000號之0
號國民身分證統一編號：0000000000號上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、朱冠宇與張彣瑩係朋友，朱冠宇利用其間之信任關係，竟意圖為自己不法之所有，對張彣瑩為下列犯行：
（一）朱冠宇明知其無欲從事實際投資，竟於民國102年2月19日，在不詳地點，向張彣瑩佯稱其岳父從事燕窩買賣生意，若第一年投資新臺幣（下同）20萬元，平均每月報酬約5000元至6000元云云，以此方式騙取張彣瑩投資，張彣瑩不疑有他，旋於翌日（即20日），至臺北富邦銀行○○分行（下稱富邦○○分行）匯款20萬元至朱冠宇名下之板橋○○○郵局帳號00000000000000號帳戶內。嗣朱冠宇於102年3月9日，匯款5000元至張彣瑩名下之富邦○○分行帳號000000000000號帳戶內，並以LINE通訊軟體告知張彣瑩已交付當月報酬，騙取張彣瑩信賴，朱冠宇進而再次要求張彣瑩追加投資20萬元，張彣瑩仍不疑有他，又於102年3月11日，至富邦土城分行，匯款20萬元到朱冠宇名下之大眾銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內。嗣朱冠宇分別於102年5月10日、102年6月13日、102年7月11日分別匯款12000元、10000元、10000元至張彣瑩名下之上開富邦土城分行帳戶內。
（二）朱冠宇明知其無進口燕窩之計畫，竟於103年10月14日，在不詳地點，撥打電話給張彣瑩，向其佯稱要進口燕窩，需借款10萬元云云，張彣瑩不疑有他，先後於同年月15日、16日，轉帳共10萬元至朱俞憲名下之新光銀行○○分行帳號0000000000000號帳戶內。嗣朱冠宇於104年2月28日，在不詳地點，以LINE通訊軟體告知張彣瑩進口之貨物遭海關扣住，故無法償還10萬元之借款云云。
（三）朱冠宇明知並無實際要向銀行貸款，竟於106月7月29日，在不詳地點，以臉書通訊電話軟體撥打給張彣瑩，向其佯稱要向銀行申請信用貸款40萬元，但因為沒有固定薪資收入，所以委請朋友按月匯款至朱冠宇名下中國信託商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）內，製作假的薪資證明，但此假薪資安排所需的資金，需要先向張彣瑩借款匯至朋友處云云，張彣瑩仍不疑有他，自106年7月29日起，至106年10月1日止，陸續匯款共計33萬2000元至朱冠宇名下之中信帳戶內。而張彣瑩於106年10月1日最後一次匯款給朱冠宇後，朱冠宇告知尚差3萬元，張彣瑩向朱冠宇稱只要朱冠宇將之前所積欠之所有款項償還，並開立同額本票，張彣瑩即願意再借款給朱冠宇，朱冠宇假意同意，但告知張彣瑩其已喝醉，現在無法親自北上交付本票，其會以郵寄方式交付，並將簽發本票及郵寄之過程錄影，並把影本以LINE通訊軟體寄給張彣瑩看，張彣瑩再此誤信為真，進而將最後一次3萬元匯款至朱冠宇中信帳戶內。惟嗣後張彣瑩接獲朱冠宇郵寄之信件後，發現信封內空無一物，始知受騙。
二、案經張彣瑩告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告朱冠宇於偵查中坦承不諱，核與告訴人張彣瑩於偵訊中之指訴情節相符，復有臺北富邦銀行匯款委託書影本、各類存款歷史對帳單影本、對帳單細項影本、信封影本，及朱冠宇於中華郵政股份有限公司、大眾銀行○○分行、中國信託銀行申設帳戶自101年起迄今之交易明細等文件在卷可稽。足徵被告之任意性自白與事實相符，是被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開3次犯罪事實，犯意各別，行為互殊，顯係基於各別犯意而為之，應分論併罰。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國110年12月23日
檢察官李秉錡