裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上國字第2號民事判決
裁判日期：民國90年05月17日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上國字第二號
上訴人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月七日台灣屏東地方法院八十九年度訴字第一一九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審依國家賠償法第二條第二項向被上訴人請求損害賠償，復於本院民國九十年五月十日言詞辯論時，將訴訟標的變更為依民法第二十八條及第二百二十九條、二百三十一條等規定及租賃契約之約定，該部分變更，於法尚有未合，另以裁定駁回之，本件仍依上訴人原來請求而為審理。
二、上訴人主張：其於七十三年十月一日獲准承租恆春事業區第五十八林班第五十一小班（即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號），面積○．○二一六公頃之建地一筆，以供建屋。上訴人租地上舊有房屋，因遭颱風而倒塌不堪居住，因此依租賃契約書第九條規定，於七十五年四月十八日向被上訴人申請在租地上改建房屋，經被上訴人以七十五年恆經字第五九五三號函覆：上訴人租地有糾紛，尚且在訴願中，要上訴人於訴願結束後再議等語。嗣經時多年，仍未見被上訴人答覆租地糾紛訴願結果及申請改建之准否。又訴外人 陳和春 、 陳春良 兄弟違反租約約定，擅自擴大使用面積，竊佔上訴人租地為通行道路，被上訴人依前開租約第六條第六款約定及民法第四百二十二條之規定，負有排除侵害，以供上訴人依約定使用租地之義務。而被上訴人八十九屏政字第○一九四四號函覆，仍怠於尋找出入道路，對於上訴人申請改建房屋，仍無任何准駁處分。被上訴人職員具有公務員身分，對於上訴人申請重建房屋案，及他承租人擅自擴大面積違約竊佔上訴人租地糾紛之排除，怠於執行職務，致使上訴人租地長期無法改建房屋，侵害上訴人之居住權，造成上訴人另租屋須付出租金之財產損害，為此依據國家賠償法第二條、第五條、第十條第一項、第十一條前段及民法第二百十六條第一項規定，請求比照九二一震災政府補助災戶之計算標準賠償，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百五十六萬二千元及自八十九年十二月起至被上訴人核准上訴人重建房屋之月止，按月給付上訴人一萬二千元等語。（原審判決駁回其請求，上訴人提起上訴，上訴聲明擴張其請求之金額為二百七十九萬六千元，惟擴張聲明部分，未依法繳納裁判費，該部分另行裁定駁回）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人二百五十六萬二千元並自八十九年十二月起至被上訴人核准上訴人重建房屋之月止，按月給付上訴人一萬二千元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本案係兩造間依據租賃契約所發生之糾葛與公務員執行公權力有別，應無國家賠償法之適用；又上訴人於七十五年向被上訴人提出改建申請，被上訴人考量公共利益與本案糾紛持續進行，為避免日後處理上之困擾，自應待上訴人與陳和春兄弟間之糾紛解決後，始能准許。另恆春事業區第五八林班地，於六十二年由中山科學院辦理撥用，於七十二年該院以管理困難，將剩餘林地交還林區管理處管理。上訴人建地上之建物，於中山科學院辦理撥用期間就倒塌，僅存廚房之一部份，現已無建物存在，而上訴人長期居住外縣，世居之改建亦未積極處理，是上訴人所陳因租地長期無法改建房舍，久無房屋可住，致造成付出租金之財產損害，兩者間實無因果關係存在；又上訴人於七十五年間向被上訴人機關提出改建申請，經被上訴人機關於同年不予准許，迄今已歷十四年，其請求權時效完成，被上訴人拒絕給付；且被上訴人為協助排除上訴人與陳和春兄弟出入通路糾紛問題，曾召開協調會，但上訴人並未參加，致無法達成協商；而上訴人於八十六年向屏東地方法院檢察署告發被上訴人八十六年屏東處處長 陳惠堂 及陳和春、陳春良等人偽造文書等案，經屏東地方法院檢察署八十六年偵字第五○六四號不起訴處分等語，資為抗辯。聲明：駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
四、本件上訴人起訴前，曾於八十九年九月二十八日以書面向賠償義務機關之被上訴人提出賠償請求，被上訴人以求償權已罹於時效為由拒絕賠償，有請求損害賠償書、被上訴人八十九年十月二十七日八十九屏政字第一四二二一號函各一份在卷可按（見原審卷第二十、五三頁），核與國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項規定相符，先予敘明。
五、上訴人主張：其於七十三年十月一日向台灣省林務局承租恆春事業區第五十八林班第五十一小班，面積○．○二一六公頃之建地乙筆，上訴人租地上原舊有房屋，因颱風而倒塌不堪居住，因此依租賃契約書第九條規定，於七十五年四月十八日向被上訴人申請在租地上改建房屋，經被上訴人以七十五年恆經字第五九五三號函覆：上訴人租地有糾紛，尚且在訴願中，要上訴人容訴願結束再議等語，嗣經時多年，仍未見被上訴人答覆租地糾紛訴願結果及申請改建之准否，被上訴人復於八十九年間以八十九屏政字第○一九四四號函覆，仍在尋找出入道路等情，業據提出照片影本、臺灣省國有林事業區林地暫准使用租賃契約書、台灣省政府農林廳林務局恆春林區管理處七十五年五月二十二日七十五恆經字第五九五三號函、被上訴人八十九年九月十三日八十九屏政字第○一九四四號函各一份在卷可稽（見原審卷第十、十二、十七、十九頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
六、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利受損害者亦同，國家賠償法第二條第第二項定有明文。又國家賠償責任之構成要件如下所陳：㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力、㈢須行為係屬不法、㈣行為人須有故意或過失、㈤人民之自由或權利受到侵害、㈥不法行為與損害之發生須有相當因果關係。而所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為。又國家與人民之租賃關係，與私人間之租賃無異，雙方立於對等地位，同受私法之支配。故人民承租國有林地造林或建屋，純屬私法上之租賃關係，其契約之成立與解除，是否合法，以及承租人與出租人間關於履行權利義務之標準，除依契約訂定外，自應以民法為依據。當事人間如發生爭執，亦應依民事訴訟程序，向普通法院訴請審判，以求解決（最高行政法院三十九年判字第四號判決、六十年度判字第一○七號判決意旨參照）。從而，本件國有林地出租行為，其性質應係一種私法上之租賃行為，兩造間就租賃關係所發生之任何爭執，應以兩造訂定之契約及民法為據。
七、又國家賠償法第二條第二項後段規定：公務員怠於執行職務，如因而致人民自由或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償責任。所謂怠於執行職務，係指公務員依其職務，對於第三人有作為之義務，而竟不作為或遲緩履行者。申言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求國家負賠償責任。經查：
㈠系爭「台灣省國有林事業區林地暫准使用租賃契約書」第九條約定：承租人非經
出租機關之核准不得將其承租地內之房屋進行改建、增建、擴建或其他變動等行為，否則出租機關得終止租約收回林地，而該條所謂之「核准」，係出租人得考量種種因素，決定是否同意承租人對房屋進行變動行為，換言之，此僅係賦予被上訴人得對上訴人之變動行為有審酌同意之權利，與私人間之租賃契約中約定承租人須經出租人同意始得對房屋進行改建，並無不同，顯與行政機關執行職務行使公權力之行為有間，揆之前揭說明，上訴人對於被上訴人並無請求核准之公法上請求權存在，因此被上訴人雖未對上訴人申請改建之請求為同意與否之表示，亦無怠於執行職務之可言。
㈡至上訴人主張：被上訴人依前開租約第六條第六款約定及民法第四百二十二條（
應為四百二十三條之誤）之規定，負有排除侵害，以供上訴人依約定使用租地之義務，被上訴人怠於執行職務云云。按系爭租約第六條第六款約定：承租人擅自擴大使用面積或損害附近竹木時，出租機關得終止租約並依實際情形請求損害賠償等語，係規範承租人應盡之義務，並非規範出租人負有排除第三人侵害之義務甚明。又按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法四百二十三條固定有明文。惟依前開規定，若第三人無權占有租賃物，出租人得本於其所有權人之地位，排除第三人之侵害，以維持租賃物合於使用之狀態，就租賃關係而言，此固為出租人應盡之義務，然如若其怠於履行該義務，亦僅負私法上債務不履行之責任而已，甚為灼然。本件兩造間既屬私法上之租賃關係，業如前述。縱上訴人所述被上訴人怠於排除第三人侵害一節屬實，上訴人對於被上訴人亦無公法上請求權可言，其據以主張被上訴人怠於執行職務云云，尚有未合。
八、從而，本件上訴人依據國家賠償法第二條第二項後段請求被上訴人給付二百五十六萬二千元，及自八十九年十二月起至被上訴人准許上訴人重建房屋之月止，按每月一萬二千元給付上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官簡色嬌~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年五月二十一日~B法院書記官鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｊ