裁判字號：最高法院110年台上字第3782號刑事判決
裁判日期：民國110年07月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決110年度台上字第3782號上訴人劉○○選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月25日第二審判決（109年度侵上訴字第223號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑部分撤銷。
劉○○成年人故意對少年犯因教育、訓練關係受自己監督之人，利用權勢為性交罪，處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑）部分：
一、本件原判決認定：上訴人劉○○係代號00000000000（民國00年0月生，人別資料詳卷，下稱A女）就讀國中體育班教練，負責指導、訓練該校體育班學生並決定學生參賽與否等事務，明知A女為14歲以上未滿16歲之少年，且因教育、訓練關係而受其監督之人，竟於107年2月11日上午6時5分許，在高雄市○○區○○○路○○○號○○大飯店205號房（下稱205號房）內，利用其有決定A女參賽與否、校內體育成績及日後升學之權勢，以手撫摸、吸吮、舔A女胸部，繼以手指插入A女陰道內，而對A女為性交行為1次等情，係以證人A女於偵查、第一審審理時所為不利於上訴人之指證，證人許○○、李○○、黃○（人別資料均詳卷）之證述（即許○○於第一審審理時證稱：A女在比賽場地告知上訴人把手放入A女陰道內，2人討論俟全中運比賽完畢後，向學校組長報告等語，李○○證稱：107年3月間見A女哭泣，經A女告知上訴人將手指插入A女陰道，及黃○證稱：A女於事發後1個月告以上訴人於高雄比賽期間，在飯店房間以手摸胸部及伸手進入A女下體，提醒其要小心等語），與A女於本案發生後接受學校性別平等教育委員會調查及員警訪視時，提及本案過程均不斷哭泣，案發後接受調查及輔導諮商過程均出現哭泣、焦慮等負面情緒反應，有學校性別平等教育委員會性平字第00
0、000號案調查報告書、桃園市性侵害案件訊前訪視紀錄表、107年度桃園市學生輔導諮商中心個案評估表附卷可稽。
暨依上訴人與A女臉書對話翻拍照片內容，上訴人於107年2月11日凌晨一再傳訊暗示頸部緊繃，探詢A女是否已睡，更於該日上午已有預定賽事，竟要A女脫隊獨自前來房內按摩，顯然逸脫正常師生互動。又A女唯恐影響參賽方隱忍不發，直至上訴人遭學校其他學生家長投訴，經桃園市政府教育局調查過程中發現本件犯行，通知A女之家長B女（人別資料詳卷），始經B女報警處理，並非A女主動向學校師長舉報查獲。再參酌上訴人坦承傳送上開訊息予A女，當日A女有到205號房內、及出具陳述書載明拉A女的手按摩頸部時，有碰觸到A女胸部等情不諱，經綜合判斷，因認A女所為不利於上訴人之陳述與事實相符，堪予採信。而據以認定上訴人確有本件被訴對A女為權勢性交之犯行，已詳述其所憑及理由。對於上訴人否認本件犯罪之各項辯解，何以均屬卸責之詞，而不足以採信，以及黃○所證A女陳述事發經過時是笑笑的等語、與上訴人之測謊鑑定，如何均無從為上訴人有利之認定，已依據卷內資料逐一指駁。上訴意旨猶執A女於事發後對黃○訴說時情緒反應正常等語，指摘原判決理由矛盾、不備、違反經驗法則，係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定及論斷說明之事項，徒憑己意再事爭執，難謂為有理由。
二、同一待證事實之供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，若所述基本事實與真實性無礙，並有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又事實審法院就前後不一或彼此不符之供述證據，綜合全部卷證資料，就與事實相符部分，採為證據，當然排除其他相左之供述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分供述之理由，而未於判決理由內說明捨棄他部分供述，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備或調查未盡等違法尚有未合。原判決依憑A女關於上訴人性交指證之重要基本事實，前後一致，並綜合全卷證據資料，載明審酌採納其證詞之依據，縱未敘明取捨A女證述關於上訴人如何指示A女至205號房、是否看見上訴人以手指性侵等枝節事項略有不同之理由，要無上訴意旨所指理由不備或調查未盡之違法。至A女於107年4月1日前往衛生福利部桃園醫院驗傷，其陰部受有新癒合之淺裂傷，惟此傷勢是否與上訴人之性交行為有關，尚非無疑，原判決援引作為不利於上訴人之認定，雖有未洽，然除去此項證據，對於判決結果亦不生影響。再原判決已敘明A女懾於上訴人位處教練之權勢、唯恐影響參賽，隱忍不發，縱未於遭性交過程中呼救，或於事發後避離上訴人，仍無從執為有利於上訴人之認定，原判決未就此特為說明，亦無上訴意旨所指違背經驗法則或理由不備。另原判決事實欄記載A女於00年0月生，卻於理由欄誤論A女係於00年0月生，此乃文字誤寫之瑕疵，非屬事實與理由矛盾。經核原判決除下述之違背法令外，其餘部分尚無不合。
三、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。從而，對於①刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以刑法第227條第1項之罪；②刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；③刑法第227條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪；④刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪。此為本院最近之統一見解。原判決依卷內證據資料，認定上訴人為14歲以上未滿16歲之A女之體育班教練，對於負有教育、訓練關係而受自己監督之A女為性交之犯行等節，依前開說明，應論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故意對少年犯因教育、訓練關係受自己監督之人，利用權勢為性交罪（事實欄一、㈡）。乃原判決未及審酌，遽認上訴人係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其所持之法律見解尚有未洽，應認原判決該部分有撤銷改判之原因。惟原判決此項違誤尚不影響本件犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決此部分罪刑撤銷，變更檢察官所引起訴法條，改判如主文第2項所示之罪，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示與原判決相同之刑，以資糾正。
貳、上訴駁回（對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪刑）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻行為罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本件上訴人被訴於107年2月9日晚間11時15分許，在205號房內，利用權勢對A女撫摸胸部之猥褻行為，既經第一審、原審均為有罪之科刑判決，依前揭規定，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條、第300條、第395條前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第228條第1項，判決如主文。
中華民國110年7月14日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官王敏慧法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月21日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。