裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年金上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度金上訴字第30號112年度金上訴字第31號上訴人即被告 侯丞澤 選任辯護人 王正宏 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度金訴字第333、412號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第593、594號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年偵緝字第1728號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
侯丞澤緩刑肆年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否及沒收是否正確之判斷基礎。
二、本件上訴人即被告侯丞澤（簡稱被告）於本院審理時，已明示係針對原判決量刑及沒收部分上訴（見本院30號卷第107、145、162頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否、沒收是否正確進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑、沒收事項之原審所認定犯罪事實暨其論罪、宣告刑
一、原審之犯罪事實侯丞澤應可預見具「牟利性」、「持續性」之有結構性詐騙集團盛行，提供金融機構帳戶給他人使用，所提供之帳戶可能作為詐騙集團成員詐欺取財供被害人匯款使用；及依照他人指示持金融機構帳戶提款卡領取款項後交付，可能使被害人贓款流入詐騙集團掌控以致去向不明，仍基於該結果之發生不違背其本意之不確定故意，於民國110年4月初某日起，加入身分不詳綽號「 龍哥 」、通訊軟體暱稱「玥伶」、「 陳淑琳 」、「 佳其 」之成年人及其他成員所組成，具「牟利性」、「持續性」之有結構性詐騙犯罪組織，擔任「車手」角色，並與上述詐騙集團成員，基於三人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意聯絡，由侯丞澤依該詐騙集團要求，先後於110年4月初某日、同年4月底某日，分別提供名下中華郵政股份有限公司高雄大昌郵局00000000000000號帳戶、臺灣銀行博愛分行000-000000000000號帳戶充當收款帳戶；另由上述詐騙集團不詳成員，分別於附表各編號所示時間，以各該編號所示之詐騙手法向各該編號所示之人行騙，致各該編號所示之人陷於錯誤，分別以跨行轉帳方式匯款至附表各該編號所示之收款帳戶內。侯丞澤再依「龍哥」指示，持附表各編號所示之金融機構帳戶提款卡，於附表「被告提領明細」欄所示之時間地點將款項領出，在面交給「龍哥」等詐騙集團成員，而以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在。
二、原審之論罪
㈠、核被告以上犯行，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款洗錢罪。附表編號1所示被害人 林函妘 於110年5月7日17時32分許，還有匯款新臺幣（下同）4萬元至被告提供之臺灣銀行帳戶中，此觀前述被告之臺灣銀行帳戶交易明細表已明，起訴書雖未將此筆款項列入，但已經公訴檢察官於審理時當庭表示將此筆款項列入本案審理範圍，因事屬犯罪事實之擴張，本院應併予審判。
㈡、行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨可資參照）。查本案（包含起訴及追加起訴部分）是被告參與上述詐欺犯罪組織後所為詐欺、洗錢犯行中，目前唯一繫屬於法院之案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。故本案犯罪事實附表編號4所示犯行，為被告之「首次」加重詐欺及洗錢犯行，依上述最高法院判決意旨，被告參與犯罪組織後首次加重詐欺及洗錢犯行（即如附表編號4所示犯行），應與所犯參與犯罪組織罪，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯；另被告如附表所示其餘加重詐欺、洗錢犯行（編號4除外），也是一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈢、被告如附表「被告提領明細」欄所示，於各被害人匯款後多次提領款項之行為，均係於密接時間而為，手法相同，且侵害同一法益，是被告分別於附表編號1-3所示時間數次提領同一被害人款項行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯。
㈣、被告是上述詐欺犯罪組織之成員，雖未親自參與撥打電話傳遞詐欺訊息等行為，然被告提供金融機構帳戶，並實際負責提領詐騙款項上繳之工作，所為是該詐欺犯罪組織犯罪歷程不可或缺之重要環節，足證被告是以自己犯罪之意思而參與本案，自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。所以被告就其所犯三人以上共同詐欺取財、洗錢罪，與「龍哥」、「玥伶」、「陳淑琳」、「佳其」等詐欺集團成員間，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈤、詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數定之，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。本案被告以上犯行，犯意各別，被害人不同，應分論併罰。
㈥、被告參與犯罪組織犯行部分，於本案雖未起訴，因被告此部分犯行，與附表編號4所示加重詐欺、洗錢犯行間為想像競合犯之裁判上一罪關係，已論敘如前，故被告參與犯罪組織犯行部分應為本案起訴效力所及，應併予審理。
三、原審之宣告刑原審審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，仍加入詐欺集團提供金融帳戶並擔任提款車手，造成被害人林函妘等人受有如附表所示財產損害，對社會交易秩序、社會互信機制均有重大妨礙，且犯後否認犯行，不知悔改，本應從嚴議處；並考量被告前已有提供手機SIM卡給詐欺集團使用之前科紀錄，有被告前案紀錄表可查，及被告自述高職畢業，現從事電子製造業，月薪4-6萬元，未婚等一切情狀，各量處如附表「原審判決之宣告刑」欄所示之刑。另考量被告如附表所示犯行所提領之款項不多，因認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，爰依刑法第50條第1項前段規定，定其應執行刑為有期徒刑1年6月。
參、上訴論斷
一、上訴駁回部分
㈠、上訴意旨略以：被告於偵查及原審均未選任辯護人，因不懂刑事「不確定故意」之概念，才未及認罪並與被害人和解，嗣經選任辯護人並提起上訴後，已坦然認錯，且與被害人達成和（調）解（除附表編號5外），並已賠償全部被害人所受損害，原判決所為量刑過重，故請求從輕量刑，並給予緩刑自新機會等語（見本院30號卷第15至17、107、145、162頁）。
㈡、本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審斟酌被告犯罪動機、所生損害、對於社會秩序影響、犯後態度、前科素行、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表示之5罪，分別量處1年至1年3月不等之刑度（各罪刑度詳如附表「原審判決之宣告刑」欄所示），而僅分別量處最低度刑或從最低度刑以上僅酌加1至3月之極低度刑，縱其於本院已與附表編號1至4所示被害人達成和（調）解，並全額賠償附表編號1至5所示被害人（詳後述），未及由原審予以審酌，惟因原審量刑已屬極輕，自無從再依此情更予輕判。又原審就被告所犯5罪，定應執行刑1年6月，係在各宣告刑之最長期（1年）以上，各刑合併之刑期（5年6月）以下，未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違，符合罪刑相當原則，應屬妥適。是以，被告以前詞指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈢、查被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度簡上字第274號判處有期徒刑3月確定，於99年9月24日易科罰金執行完畢（下稱前案），此後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而被告為本案再度犯罪固值非難，惟考量被告前案係依「辦門號、送現金」之廣告，出售其申辦之門號SIM卡予他人，嗣由不詳詐騙集團成員利用其上開門號，於96年8月21日、22日對被害人實施詐欺取財，而犯幫助詐欺取財罪，對比本案犯罪情節，兩者尚有不同；且兩案犯行時間相隔逾13年，期間被告並無任何犯罪紀錄，此有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，自難認被告有一再犯罪之傾向；又被告就本案係以不確定故意犯三人以上共同詐欺取財罪，其主觀惡性較直接故意輕微； 佐以 被告於本院坦承犯行，並全額賠償全部被害人，所付出之賠償金額遠大於其實際犯罪所得（詳後述），足見其深切悔悟之意；則被告此次因一時失慮，致為本件犯行，審酌上開各情，相信經此偵審程序及罪刑之宣告，被告當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其確切知悉其所為不當，因而記取本次教訓及強化其法治觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期間應完成法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於保護管束期間及受法治教育課程過程，確切明瞭其行為所造成之法益侵害，並培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。再者，若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
二、撤銷原判決部分
㈠、被告於警詢時僅陳稱可依提領款項數額獲取2%-5%之報酬（偵三卷第58頁、偵五卷第49、68頁），而從卷附有關證據資料並無從辨明被告每次提領上繳款項之總額與時間，故無從判定被告每次提領款項上繳後可獲取之報酬比率。是依罪疑唯輕利於被告原則，本院以2%之基準來計算被告在本案中之犯罪所得；又從卷附被告所提供之上述2金融機構帳戶交易明細看來，被告每日提領之詐欺款項中，除本案之被害人外，還包含其他遭詐騙之被害人所匯入之款項，故實際上已無法從被告每日提領之款項中區分是何被害人所匯入；參考被告所陳稱：「報酬是一到兩週結算一次」（偵五卷第49頁），更顯被告每次提領款項所獲取之報酬，或許與本案附表所示各次犯行有關，但確實無從辨明與何被害人匯入之款項相關；而刑法修法後，沒收之屬性已非從刑。所以本院僅將附表各編號所示被害人匯款之金額合併計算後（125,000＋90,000＋9,900＋1,000＋100＝226,000），以2%計算被告於本案犯行中所有之犯罪所得。經依上述計算方式計算結果，被告於本案犯行之犯罪所得合計為4,520元（226,000×2%＝4,520)。
㈡、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。被告於本院業與附表編號1至4所示被害人達成和（調）解並全額賠償損害，又附表編號5之被害人 楊博宇 經本院通知調解未到，被告乃以掛號郵件寄送100元現金紙鈔予楊博宇，此有本院調解筆錄、報到單、刑事陳報狀、匯款單、中華郵政掛號郵件收據暨回執在卷可稽（見本院30號卷第67、75、81至82、87、90至98、114至115頁），可見被告已對全部即附表編號1所示5位被害人全額賠償，已超過其實際所獲上開4,520之犯罪所得，足認其犯罪所得已實際合法發還予被害人，依前揭規定，應不予宣告沒收。原判決未及審酌至此，而對上開犯罪所得4,520元諭知沒收，即有不當，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官吳協展追加起訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月20日
書記官林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
《洗錢防制法第14條》有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
《洗錢防制法第2條》本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。《組織犯罪防制條例第3條第1項》發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
◎、附表編號告訴人（或被害人）詐騙之時間及手法匯款明細被告提領明細原審判決之宣告刑1林函妘詐騙集團某成員於110年4月初某日，自稱「 張宇超 」、「佰祿金融」客服人員，向林函妘佯稱可下注「佰祿金融」投資獲利，致林函妘誤信為真，依指示匯款。①110年5月7日17時28分許匯款5萬元；②同日17時32分許匯款4萬元；③同年5月10日12時53分許匯款5,000元；④5月10日12時58分許匯款3萬元至被告台灣銀行博愛分行000-000000000000號帳戶。（合計125,000元）①110年5月7日18時19分許、同日16時50分許，在統一超商雙興門市各提領2萬元、1萬元；②110年5月7日18時24分許、同日18時26分許、同日18時28分許，在台新銀行東高雄分行各提領2萬元。③110年5月10日13時29分許，在高雄灣仔內郵局提領2,300元；④110年5月10日14時23分，在高雄市三民區某處跨行轉帳33,000元。侯丞澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。2 卓建智 詐騙集團成員於110年4月23日，自稱「 涵涵 」，向卓建智佯稱可下注「騰訊競猜」，致卓建智誤信為真，依指示匯款。110年5月10日18時52分、同年5月11日17時53分、同年5月12日20時35分分別匯款3萬元、3萬元、3萬元至上述被告台灣銀行帳戶。（合計90,000元）①110年5月11日6時12分，在台銀大昌分行提領6萬元；②同日19時6分，在高雄市三民區某處，透過網路銀行轉帳50,010元；③5月12日21時14分，在台銀大昌分行提領3萬元。侯丞澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。3 呂浚瑋 詐騙集團成員於110年4月7日，以暱稱「 姚瑤 」透過通訊軟體LINE與呂浚瑋聯繫，佯稱加入「楓團隊」，依指示操作可獲利云云，致呂浚瑋陷於錯誤，依指示匯款。110年4月8日18時2分許、4月11日8時54分許，各匯款2,000元7,900元至被告高雄大昌郵局00000000000000號帳戶。（合計9,900元）①110年4月8日20時53分提領2,000元；②4月12日15時48分提領15,000元（與編號4所列提領款項為同一筆）。侯丞澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。4 余盛樺 詐騙集團成員於110年3月26日，以暱稱「Sherry」透過通訊軟體LINE與余盛樺聯繫，佯稱加入「MU」網站，依指示操作可獲利云云，致余盛樺陷於錯誤，依指示匯款。110年4月11日12時19分許，匯款1,000元至上述被告高雄大昌郵局帳戶。110年4月12日15時48分提領15,000元。侯丞澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。5楊博宇詐騙集團成員於110年4月16日，以暱稱「Lisa」透過通訊軟體LINE與楊博宇聯繫，佯稱加入「MU」網站，依指示操作可獲利云云，致楊博宇陷於錯誤，依指示匯款。110年4月16日18時20分許，匯款100元至上述被告高雄大昌郵局帳戶。110年4月16日20時1分，提領5,000元侯丞澤犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。