裁判字號：臺灣臺中地方法院112年重訴字第493號民事判決
裁判日期：民國113年03月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決112年度重訴字第493號原告 鍾王錦雲 訴訟代理人 陳光龍 律師被告 鍾依達 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍全部）及其上建號七一號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號建物（權利範圍全部），由臺中市太平地政事務所於民國一○五年五月十九日以正平普跨字第○○一○八○號設定之擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元、債務人為鍾王錦雲（債權額比例一分之一）之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：（一）坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上建號71號即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷00號建物（權利範圍全部，下稱系爭不動產）為原告所有。及系爭不動產由臺中市太平地政事務所於民國105年5月19日以正平普跨字第001080號設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）1000萬元、債務人為原告（債權額比例1分之1）、權利人為被告之抵押權（下稱系爭抵押權）登記。以及依土地及建物登記謄記載系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於105年5月18日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」。（二）原告並未向被告借貸任何款項，兩造亦未於105年5月18日訂立金錢消費借貸契約，而被告對於原告既無任何債權存在，系爭抵押權所擔保債權並未發生，系爭抵押權當然失其效力，為此爰依民法767條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其前此到庭陳稱：（一）原告請求沒有理由，伊與原告間於105年之前，有因醫療費用生活照顧所生之金錢借貸關係，金額不清楚。（二）原告表示因為二房所生子女也是掛名在其名下，系爭不動產原本就要移轉登記給伊和弟弟，但因當時伊弟弟在銀行還有負債，怕遭執行，故以設定抵押之方式。（三）當初系爭不動產設定抵押權，因原告係伊奶奶，伊信任原告，故提供證件予原告設定，過程中伊只去過1次，其他都是直接寄交證件予原告辦理，伊知道要設定抵押權，但如何設定及設定後資料，都不在伊手上，伊只有取回寄交之證件及印章而已等語。
三、本院之判斷：
（一）原告主張：坐落臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上建號71號即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷00號建物（權利範圍全部，即系爭不動產）為原告所有。及系爭不動產由臺中市太平地政事務所於105年5月19日以正平普跨字第001080號設定之擔保債權總金額為1000萬元、債務人為原告（債權額比例1分之1）、權利人為被告之抵押權（即系爭抵押權）登記。以及依土地及建物登記謄記載系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於105年5月18日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」等情，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本為證（見本院112年度中司調字第336號卷第21至25頁），且與卷附臺中市中正地政事務所於112年11月7日以中正地所四字第1120012372號函檢送土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本（見本院112年度重訴字第493號卷第47至53頁），互核一致，是以，本院依調查證據之結果，堪信原告之前揭主張為真正。
（二）原告主張：原告並未向被告借貸任何款項，兩造亦未於105年5月18日訂立金錢消費借貸契約，而被告對於原告既無任何債權存在，系爭抵押權所擔保債權並未發生，系爭抵押權當然失其效力等情，被告則以前詞置辯，經查：
1.按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判意旨參照）。復按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。
2.原告主張系爭抵押權所擔保消費借貸債權並未發生，而被告予以否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保消費借貸債權已發生負舉證責任，然被告就其所辯前情，並未提出任何證據以實其說，自難信為真實。綜上，足認原告主張系爭抵押權所擔保消費借貸債權並未發生，應堪採信。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查原告為系爭不動產之所有權人，而系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並未發生，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸於消滅。從而，原告主張依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。
（四）綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國113年3月27日
民事第六庭法官賴秀雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年3月27日
書記官楊思賢