裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2682號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2682號上訴人即被告 陳金讚 選任辯護人 黃俊六 律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第209號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署，更名前臺灣士林地方法院檢察署，106年度偵字第6156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳金讚殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月。
事實
一、陳金讚與 王國城 係多年鄰居，2人平日相處不睦，陳金讚因認王國城對其多年前報六合彩明牌使其賭輸之事記恨在心，懷疑其腳踏車及衣物等物係遭王國城破壞，對王國城心生憤恨，其於民國106年4月15日深夜11時15分許，酒後（於本件行為時並無因飲酒致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或其能力有顯著減低之情形）途經臺北市○○區○○○路○段○○○巷附近，見王國城適巧從夜市擺攤結束正推餐車返家行經該處，其明知人體之頭部及頸部係人體之重要部位，可預見若以鋒利之刀器揮砍人體之頭部及頸部，可能傷及主要血管、氣管，足使該人發生死亡之結果，仍不違本意，基於殺人之不確定故意，先返回其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓住處，拿取其在某處拾獲之鋒利刀器1把（含柄長約26公分、單面開刃）後折返並尾隨王國城身後，俟王國城步行至104巷內時，自後出其不意持該刀朝其頸部揮砍1刀，並於王國城驚覺遭砍而轉身迎面抵抗時，再接續持刀往王國城臉部及前額部各揮砍1刀，使王國城受有頸部開放性傷口（約13x5x3.5公分）、前額開放性傷口（約10x3x2公分）、臉部開放性傷口（約12x4x3公分）、合併右耳撕裂傷、顱骨骨折與氣腦等傷害，因見王國城大喊救命，始罷手騎乘腳踏車逃離現場，並將兇刀棄置於淡水河內。嗣民眾撥打119報警，經救護車將王國城送往財團法人基督長老教會馬偕紀念醫院淡水分院（下稱馬偕醫院）急救，雖一度因失血過多休克，然經大量輸血搶救，始倖免於死亡。員警據報抵達上址，並調閱監視器畫面循線查獲。
二、案經王國城訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳金讚（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第57至58頁、第81至83頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦認於上揭時、地有持系爭兇刀朝告訴人王國城後頸部、臉部及前額部各揮砍1刀，致告訴人受有前揭傷勢，惟矢口否認其有殺人犯意，辯稱：伊只是要教訓告訴人云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於上揭時、地，確有持系爭兇刀朝告訴人後頸部、臉部
及前額部各揮砍1刀，致告訴人受有前揭傷勢，嗣民眾發現報警，經救護車將告訴人送往馬偕醫院急救，始倖免發生死亡結果等情，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理程序坦認不諱（見偵卷第9至13頁、第73至75頁、第
134至136頁、原審訴卷第27頁、原審卷第35頁、第108至
110頁、本院第55頁、第79頁），核與告訴人（見偵卷第14至16頁、第121至122頁）、證人 連子揚 （見偵卷第17至19頁、第123至124頁）分別於警詢及檢察官偵查中具結證述明確，並有馬偕醫院所出具之診斷證明書、106年5月11日馬院醫急字第1060002162號函所檢附之病歷影本、傷勢照片、現場及監視器翻拍畫面、腳踏車照片等資料在卷足憑（見偵卷第29頁、第46至54頁、第58至59頁、第89至101頁、第
110至114頁），此部分事實，堪以認定。㈡被告雖辯稱：伊我不是要告訴人死，只是想要嚇嚇告訴人，
我是先從告訴人臉部刮1刀，我要再砍時，因告訴人閃開才砍到告訴人的耳朵、後頸部云云。然查，告訴人於警詢及偵查中均證稱：我完全不知道被告在我後面，被告是自後方砍殺我，共砍我3刀，第1刀砍我的後頸部，第2刀及第3刀砍到我的前額及臉部等語（見偵卷第15頁、第122頁），核與證人連子揚警詢及偵查中證稱：我看到告訴人推餐車要回家，被告尾隨他，相距約7、8公尺，當時被告手持白色長型物品，看起來扁扁的，並且有包起來，之後我就右轉，不久我就聽見告訴人喊救命，我趕緊回去查看，發現告訴人全身是血受傷，當時我就沒有看見被告行蹤，被告手持的白色長型物品長約30、40公分，看起來像是西瓜刀等語大致相符（見偵卷第17至18頁、第123頁），且觀諸告訴人所受傷勢，為「後頸部」、「臉部」、「前額」之部位，亦與告訴人所證遭被告自後襲擊之情相符，足認被告係從告訴人身後襲擊，而非由告訴人正面揮砍攻擊，否則豈能砍中告訴人之「後頸部」，且告訴人若已知被告係從正面攻擊下，豈會轉身背朝被告，讓其有機會揮砍其頸部之理，況被告若確僅係為嚇唬告訴人，則被告大可持系爭兇刀揮喊恫嚇，即可輕易達成威嚇目的，甚或以其他不足以致死可能之方式為之，乃被告卻不此之圖，選擇從告訴人身後乘其不知防備之際，持系爭兇刀直接揮砍頸部要害，且於告訴人驚覺後猶仍接連揮砍頭部要害第2、3刀，益徵被告持系爭兇刀揮砍告訴人之目的，並非僅係單純嚇嚇對方之意，被告所辯，顯與事實不符，亦無可採。
㈢按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺
意乃行為人主觀上意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意旨參照）；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷。次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷位置是否致命、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器、與被害人曾否相識、有無宿怨等，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
茲就被告之主觀犯意認定如下：
⒈被告持以攻擊告訴人之系爭兇刀，狀似西瓜刀，業據目擊之
證人連子揚證述在卷（見偵卷第123頁），連柄長約26公分，單面刀刃，復為被告自承在卷（見原審卷第107頁），並當庭繪製刀圖附卷可稽（見原審卷第115頁），被告應可預見，若以鋒利之刀器揮砍人體之後頸部、臉部、前額，可能傷及主要血管、氣管，極易對人體造成相當嚴重之傷害。
⒉觀諸馬偕紀念醫院之診斷證明書所載，告訴人受有頸部開放
性傷口（約13x5x3.5公分）、前額開放性傷口（約10x3x2公分）、臉部開放性傷口（約12x4x3公分）、合併右耳撕裂傷、顱骨骨折與氣腦之傷害，告訴人所受上開傷害，位置極為接近，顯係被告持刀朝同一區位刺擊所致。且告訴人所受傷勢，包含後頸部、臉部、前額在內，均屬人體之要害，頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，頸部則皮膚、肌肉層極薄，內為動、靜脈，脊椎中樞神經之所繫，可預見稍加割刺即足以奪命，此等部位倘受刀器砍擊，顯均極易肇成相當嚴重之傷害，甚至會致生命危險，被告持刀刺擊告訴人後頸部、臉部、前額，造成開放性傷口，將可能傷及主要血管、氣管甚或肺臟、心臟，導致呼吸困難、大量出血，縱經急救，仍常難以挽回生命而致人於死，此係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，足見被告於不滿情緒下，近距離持刀刺擊告訴人，力道甚猛，且告訴人亦因上開傷勢於送醫後即出現失血過多休克，若非經即時送醫及醫院處置得當，性命恐已不保，足認告訴人創傷之程度，顯足以致生告訴人死亡之結果。
⒊被告雖與告訴人為認識30多年之鄰居舊識，觀其所以攻擊告
訴人之原因，僅係因認告訴人對其多年前報六合彩明牌使其賭輸之事記恨在心，懷疑其腳踏車及衣物等物係遭告訴人破壞，然此尚難認被告有與告訴人間有深仇大恨，欲致其於死之意，被告對告訴人雖生怨懟，於飲酒後外出，始持系爭兇刀攻擊告訴人後頸部、臉部、前額，致告訴人受上開傷害，並見告訴人大喊救命後，即自行離去，足認縱然告訴人遭其刺擊大量失血致死，亦不違被告本意甚明。被告與告訴人雖有上開嫌隙，然本件係被告飲酒後外出，臨時遇見告訴人，而返家持系爭兇刀朝告訴人後頸部、臉部、前額揮擊，嗣因告訴人呼叫救命，而逃離現場，可認被告縱認告訴人遭其刺擊大量而失血致死，亦不違其本意甚明，被告行為時，主觀上有殺人之不確定故意已明。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告疑似患有精神障礙，未服用醫
治精神病疾病之藥物而產生幻覺，其行為時應有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，且被告家庭狀況並不正常，子女中有患思覺失調症、憂鬱症、躁鬱症之狀況云云（見原審訴卷第32頁、原審卷第36頁、第113頁），然查：
⒈被告於案發前並無任何因為精神障礙就醫，業據被告自承，
綜合觀察案發經過情節，被告尚能先返家取刀，將刀以塑膠袋包覆掩飾以免被發覺，復以尾隨於告訴人身後乘機出其不意襲擊方式順利犯案，且犯罪後逃離現場，並旋即棄刀滅證，足證被告行為時仍具一般人辨識及控制行為之能力無疑，如被告犯案當時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，其何能於夜間順利返家取刀並將刀以塑膠袋包覆掩飾，且能迅速折返現場尾隨告訴人身後並以襲擊方式順利犯案，辯護人上開所辯，顯與客觀事實未合，自不可採。
⒉台大醫院對被告實施精神鑑定後，結果亦與本院認定相同，
其鑑定理由為：「㈠身體及神經學檢查：無特殊異常。㈡腦波檢查：無特殊異常。㈢心理測驗：1.個案智力表現為邊緣程度（FIQ=74，VIQ=72，PIQ=77）。語文智力與操作智力均屬邊緣程度。2.個案認知功能陣礙篩檢量表（CASI）得分為
71.3分，略低於標準值，長期記憶表現偏弱，運算，抽象思考與思考流暢度表現偏差。3.個案性格較為自我中心，行事有衝動傾向，思考亦較缺乏彈性，部分可能受到認知能力有限影響，干擾情緒調控。㈣精神狀態檢查：意識清楚，外觀大致整齊，態度合作，可配合會談問答。無明顯注意力障礙。言談、動作無明顯遲滯或中斷，對較複雜問題之理解有時有所限制，須以較簡化之問題數次澄清方能獲得完整之答覆。會談過程中未顯示明顯思考形式障礙，也未在提及妄想及明確的幻覺經驗。認知功能測驗部分，個案之判斷力尚無明顯異常。結論：於個案之精神科臨床診斷部分，個案之心理衡鑑結果顯示為邊緣性智力，其目前之家庭及職業成就雖較低，然一般日常生活均可獨立完成，於家庭外亦有一定程度之人際互動，於社會領域及實務領域上無顯著適應功能缺損，尚未符合輕度或更嚴重程度智能障礙之診斷。個案於約30歲時有數月疑似精神病發作期間，因距今歷時已久，難以蒐集足夠資訊以供診斷，然個案在未經精神科藥物治療下，於數月後症狀自行好轉，且病後功能未有持續退化等情形，其當時最可能之精神科診斷應為短暫精神病症或類思覺失調症。於本次鑑定評估過程中，無證據顯示個案有明確幻覺或妄想症狀。個案於日常生活中之疑心或氣憤之情緒反應亦僅針對本案被害人，個案之家屬亦表示被害人確有個案所提及之干擾行為，個案對於被害人過往干擾行為之解讀並非個案之妄想型思維，而且個案生活功能亦未受可能之精神病症狀影響，上述情形均與典型之精神病表現不符合。整體而言，無足夠證據支持個案於接受鑑定時仍有符合精神診斷準則之嚴重精神疾病現象。若依據臨床標準，保守地將個案之邊緣性智力與犯案前飲酒之情況視為可能之精神障礙或心智缺陷，再進一步論述個案涉案行為時之辦識能力，則個案之邊緣智能（應為持續之現象）並不影響其對於殺人行為性質與違法性之理解。個案犯案後幾乎馬上即感到心生畏懼、擔心遭到追緝，顯示個案可辨識自己已有違法行為，縱使其於犯案當下可能因氣憤而思慮欠周，應仍可推論，依據臨床標準，於犯案前後時期，個案辨識行為違法之能力未達顯著減低之程度。據個案自述之犯案過程，其見到被害人正要返家時，並未因氣憤而立刻出手攻擊，而可折返家中拿刀，且實際犯案時，亦可因現場之限制而變動攻擊行為，顯示個案之行為尚有一定之條理性與組織性，並非完全無法控制其衝動。其於犯案後察覺己身行為違法，仍可騎車離開並丟棄兇刀，有一定程度之規避行為，以臨床標準而言，個案於犯案前後時期依辨識而行為之能力並無顯著降低之現象。總結而言，依據臨床標準，個案於本案行為時，並未因心智缺陷或其他精神障礙，致辨識其行為違法之能力完全欠缺或顯著減低，其依辨識而行為之能力亦無完全欠缺或顧著減低之情形」，有台大醫院精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第61至70頁）。
⒊從而，被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能
辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情事，自應負完全責任能力，被告及其辯護人所執上揭辯詞，顯屬飾卸之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告已著手於殺人行為之實行，然未發生告訴人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告與告訴人係多年鄰居，2人平日相處不睦，被告因認告訴人對其多年前報六合彩明牌使其賭輸之事記恨在心，以及懷疑其腳踏車及衣物等物係遭告訴人破壞，對告訴人心生怨懟，彼此間尚無其他深仇大恨，而欲致告訴人於死之故意，而係一時衝動為本件犯行，砍殺告訴人後又不為救助，已有不確定故意之犯意已明，原審誤認其有殺人之直接故意，容有誤會。被告執前詞而提起上訴，固無理由，惟本件量刑審酌基礎已有不同，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告僅因與告訴人相處不睦，竟持鋒利之刀械揮砍手無寸鐵之告訴人，致告訴人險將喪命（告訴人經送醫急救，一度因失血過多休克，後經大量輸血搶救，始倖免於難），被告行徑殘暴，其所為嚴重破壞社會治安，被告否認犯行，未見悔意，亦未與告訴人達成和解或賠償告訴人分文，兼衡被告與告訴人係認識30多年之鄰居關係、其犯罪之動機、目的、手段，及其造成告訴人傷勢嚴重，暨其智識程度為國小畢業，經鑑定顯示其為邊緣性智力，然尚未符合輕度或更嚴重程度智能障礙之診斷，有台大醫院精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第66頁、第68頁），家庭生活經濟狀況為無業、雖已婚然與妻分居長達十餘年，現為獨居、由胞弟為其繳付房租及仰賴政府補助金維生等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：被告持以作案之兇刀1把，被告供稱係撿到之物而非被告所有，且業於案發後丟棄而未能尋獲（見偵卷第12頁、原審卷第107頁），並無證據顯示係違禁物，復無積極證據足認現尚存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國107年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。