裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2294號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2294號上訴人即被告 李翊丞 選任辯護人 宋國城 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第264號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4506、8538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林育玄 （業經原審判處罪刑確定）與李翊丞均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；愷他命、硝甲 西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品； 硝西泮 （耐妥眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，先由李翊丞以新臺幣（下同）19,000元至20,000元之價格購入如附表所示之毒品咖啡包100包後，李翊丞即於民國107年1月28日17時至17時30分許，在不詳地點，以行動電話連結網際網路至通訊軟體微信（WECHAT），以暱稱「賣靠北」在「新北大道1段100」群組內公開張貼：「雙北精選、超夯正版霧金、超夯正版小丑、超夯正版霧紅、一分錢、一分貨、回頭率超高、帶你到夢幻仙境、優質精選、優質小姐服務好、不（洗澡圖案）可（鼻子圖案）香水味濃」等販售如附表所示之毒品咖啡包訊息。經警巡網發現似在販賣毒品，警方為予查緝，即以帳號登入微信與李翊丞聯繫，李翊丞即與佯裝買家之警員接洽販賣毒品事宜，雙方議定以4,000元之價格，購買如附表所示之毒品咖啡包10包（另約定200元運費），並相約在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。李翊丞旋即聯繫林育玄於新北市大漢橋下汽、機車道旁見面並交付如附表所示之毒品咖啡包10包與林育玄，由林育玄前往與佯裝買家之警員交易，待林育玄於同日20時40分許至前開約定地點交易時，經新北市政府警察局土城分局警員表明身分加以逮獲，經徵得林育玄之自願性同意後進行搜索，當場如附表所示之毒品咖啡包10包而未遂。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告李翊丞於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與同案被告林育玄於警詢、偵查、原審審理中之供述相符（見107年度偵字第4506號卷（下稱偵卷一）17至19、85至87頁、107年度偵字第8538號卷（下稱偵卷二）第4至6、109至111頁，原審卷第
117至118、129至130、176至178頁），且有新北市政府警察局土城分局警員職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片暨微信對話記錄在卷可稽（見偵卷一第
9至10、25至29、37、59至77頁），復有扣案之毒品咖啡包10包經送鑑定，分別檢出如附表所示之毒品成分，亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可佐（見偵卷二第57至59頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。
（二）又被告於原審審理中自陳：伊用19,000元至20,000元之價格購入內含前開第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品咖啡包100包，若林育玄前往交易毒品成功，伊就會請林育玄免費施用毒品等語明確（見原審卷第118、221頁），證人即同案被告林育玄於原審審理中供陳：伊負責交付本次毒品咖啡包，可以獲得李翊丞供應愷他命、安非他命給伊免費施用等語（見原審卷第129、221頁），是依被告上揭所述，買入毒品咖啡包1包之成本約為200元，其欲以4,000元之價格販賣10包毒品咖啡包與買家，即可獲利約2,000元，而同案被告林育玄前往交易毒品即可獲得被告免費供應毒品施用，足見被告以前開方式販賣毒品而從中牟取利益，其主觀上具有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查被告原即具有販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品之故意，而以前揭方式對外吸引欲購買愷他命之人，經警佯與被告締結買賣毒品之約定，再由同案被告林育玄前往交易毒品，使其2人暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第
4項之販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品未遂罪。被告於販賣前而持有如附表所示之毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林育玄就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告係同時販賣如附表所示之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品咖啡包與佯為買家之警員，係以一行為同時觸犯同條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項罪行，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
（二）刑之減輕：
1.被告李翊丞已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。再毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」。是依該條項之立法本旨，毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院106年度台上字第33號判決意旨參照）。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人，是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院106年度台上字第2786號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。
3.查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白其犯行，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.另被告李翊丞於原審審理中稱：昨日警員跟伊說伊供稱的上手被抓了等語，主張有供出毒品來源一節（見原審卷第
178頁），惟經原審函詢新北市政府警察局土城分局函覆表示：本案本分局業於107年5月7日至法務部矯正署臺北監獄借訊被告，但並無因被告之供述而查獲上游鍾○○等人（真實姓名年籍詳卷），仍持續在積極偵查等情，有新北市政府警察局土城分局107年5月10日新北警土刑字第1073367855號函附卷可憑（見原審卷第205頁）；又雖經本院函詢新北市政府警察局土城分局函覆表示：本案本分局因被告所指述而查獲其上手鍾○○，並於107年6月21日以新北警上刑字第1073373837號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等語，有新北市政府警察局土城分局107年11月9日新北警土刑字第1073393038號函附卷可憑（見本院卷第112頁），惟該案經檢察官偵查後，認以鍾○○堅決否認犯行，且衡以除證人 李翔丞 之證述外，並未查獲鍾○○與證人李翔丞間關於買賣毒品數量、價格、交易地點等相關事宜之證據資料，且未查獲或扣得任何帳冊、磅秤或大量交易款項等相關販賣毒品證物以資佐憑，亦無相關通訊監察譯文可供查證，自難徒憑證人李翔丞之單一證述，即遽認鍾○○涉有販賣第三級毒品之犯行，應認其犯罪嫌疑不足等語，有臺灣新北地方檢察署檢察官
107年度偵字第21074號不起訴處分書附卷可佐（見本院卷第118至119頁），是本件被告雖有供稱其販賣第二級毒品未遂之毒品來源為鍾○○之男子，惟經檢察官偵查結果，並無其他積極證據足認鍾○○有何足以合理懷疑係被告所供毒品來源之上游，故被告雖供出毒品來源係鍾○○，惟偵查犯罪機關認其所供不具證據價而未確實查獲者，揆諸前揭敘明，不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，自難援引上開規定減輕或免除其刑。又被告於警詢、偵查及原審準備程序中均供稱：伊販賣的毒品來源是「鐘○○」（音譯），伊是跟「鐘○○」買的等語明確（見偵卷一第223、217頁，原審卷第118頁），是依被告所述，本件如附表所示毒品咖啡包係向「鐘○○」一人所購買，雖被告於警詢時一併指述賴姓男子等2人亦有販賣毒品等行為，但該2人並非本件毒品咖啡包之來源，故被告之辯護人主張警方來函回覆僅提到1位，被告尚有供出本件其他毒品來源，請求減輕其刑云云（見原審卷第223頁），自難憑採。
5.按刑法第71條第2項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；又按刑法第70條規定，有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。依上開說明，就被告所犯部分，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
6.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟被告經依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減其刑，衡酌被告明知非法使用第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品恐戕害人體身心健康，仍無視法令禁制而為本案販賣未遂犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認其於遞減其刑後仍有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。是辯護人所稱被告犯後態度良好，且本件毒品咖啡包所含毒品劑量極低等情，要屬前開減刑及量刑審酌事項，尚與刑法第59條酌減其刑要件有別，其據此主張酌減云云，尚屬無據。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、刑法第28條、第55條、第25條第2項等規定，並審酌被告竟無視政府推動之禁毒政策，販賣如附表所示之毒品咖啡包與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，兼衡其素行，有卷附本院被告前案紀錄表可參，及被告自 陳國中 肄業學歷，入監前做工、與父親同住、需要扶養父親，暨犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認被告共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1年10月；本案扣案如附表所示之毒品咖啡包，經送鑑驗檢出均含第二級毒品甲基安非他命成分一節，有如附表所示之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可憑，而同案被告林育玄於原審審理中自承扣案如附表所之毒品咖啡包係其欲販售與警員之物等語（見原審卷第176頁），足認如附表所示之毒品咖啡包均為其2人欲販售之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又裝盛上開毒品之包裝袋10個，內含微量毒品成分難以析離，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬；另未扣案被告用以張貼上開販賣訊息、與同案被告林育玄聯絡之行動電話，雖係供其用以聯絡本次販賣毒品犯行所用一情，業據其供陳在卷（見原審卷第176至177頁），因其存在本身不具刑法非難之重要性且替代性高，倘予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成之社會防衛並無助益，反而因執行之程序耗費而生公益損失，是依刑法第38條之2第2項之規定裁量不予沒收或追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨以其已供出毒品來源，應依法減刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────┬──────┬────────┬──────┐│扣案物名稱│數量│鑑驗結果│證據│├────────────┼──────┼────────┼──────┤│含第二級毒品甲基安非他命│玖包（編號1│⑴驗前淨重陸拾點│臺北榮民總院││、第三級毒品愷他命、3,4-│、3至10）│貳壹參參公克│毒品成分鑑定││亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮││⑵驗餘淨重陸拾點│書㈠㈢（見偵││、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基││玖伍肆捌公克│卷二第57、59││胺戊酮、第四級毒品硝西泮│││頁）││（耐妥眠）成分之咖啡包││││├────────────┼──────┼────────┼──────┤│含第二級毒品甲基安非他命│壹包（編號2│⑴驗前淨重陸點捌│臺北榮民總院││、第三級毒品愷他命、硝甲│）│柒陸公克│毒品成分鑑定││西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基││⑵驗餘淨重陸點參│書㈡㈢（見偵││乙基胺戊酮成分之咖啡包││壹公克│卷二第58至59│││││頁）│└────────────┴──────┴────────┴──────┘