臺灣高等法院108年度上訴字第930號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第930號刑事判決

裁判日期：民國108年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第930號上訴人即被告 謝燕輝 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第586號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1961號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝燕輝明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國10
7年7月3日下午某時許，在其位於基隆市○○區○○路0段00巷00號4樓之住處，以針筒注射海洛因之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月1日下午某時許，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命
1次。嗣於同年月4日晚間9時許，在基隆市○○路○段某處，為警盤查，警方經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始因而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、查被告謝燕輝前因施用毒品案件，經原審院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後於91年12月11日停止戒治並付保護管束，而於92年5月2日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官於92年5月5日以92年度戒毒偵字第32號不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第285號判決判處有期徒刑7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒、強制戒治，嗣於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品之罪甚明。
而依毒品危害防制條例第20條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序，從而被告前既曾於5年內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦已不合於「5年後再犯」之規定。檢察官因而就本案提起公訴，於法洵無不合（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第71、72頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供認不
諱，且其於前開時、地為警採集之尿液檢體（檢體編號Z000000000000），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，係呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄附卷足憑（偵查卷第7至11頁）。
㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。㈢刑之加重
被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第109號判決判處有期徒刑3月、7月，其中有期徒刑3月部分因未上訴而先確定，有期徒刑7月部分則經本院以106年度上訴字第1339號判決駁回上訴確定。上開2罪並經原審法院以
106年度聲字第959號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，嗣經入監執行後，於107年3月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，均為累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，同有前揭本院被告前案紀錄表可按，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，5年內再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，且於107年
3月16日出監未久，旋即再犯本件施用毒品犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度之惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈣本件無刑法第62條前段自首規定之適用：
按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第3104號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時雖供稱其有施用海洛因之事實，然其係坦承於107年7月4日遭警查獲之2天前（即同年月2日）施用，與本件所認定之犯罪時間已有出入，則其是否確有自首本件施用海洛因之犯行，已非無疑。況姑且不論此點，惟稽以被告於原審審理中，經原審對其合法傳喚，其無正當理由未到庭，原審再對其拘提無著，乃認其顯已逃匿，而於108年
1月11日對其發布通緝，迄至108年1月19日始為警將其緝獲歸案審理，有原審送達證書、拘票、通緝書、通緝案件移送書及相關筆錄等件在卷可按。是被告於原審審理期間既有因逃匿而遭通緝歸案之情事，自難認其有接受裁判之意，揆諸前揭說明，即核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無依該規定減輕其刑之餘地。被告上訴指稱其於警詢中主動坦承施用毒品，應可依自首規定減輕其刑云云，洵無足取。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告犯施用第一、二
級毒品罪之事證明確，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，再犯本件施用毒品罪，足見其自制力不佳，應施以相當之刑罰矯治，並參酌其施用第一、二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段尚屬平和，暨被告坦承全部犯行之犯後態度、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，酌情就被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月、4月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準以新臺幣1千元折算1日。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至原審雖未及依前揭大法官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌其是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定，酌量加重被告之刑，業見前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。
㈡被告復上訴略以：請法院能同情被告因施用毒品，被關20多
年，現在也快60歲，目前和80歲的母親同住，家裡需要被告去工作以維持生活，因此希望法院從輕量刑，讓被告能早一點出來奉養母親云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。況被告所犯施用第一、二級毒品罪之最低法定本刑分別為有期徒刑6月、2月，經依累犯規定加重其刑後，原審僅判處被告有期徒刑7月、4月，已係從輕量刑，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被告徒憑前詞，請求從輕量刑，亦非可取。
㈢綜上所述，被告徒以前揭各詞，上訴請求依自首規定減輕其
刑及從輕量刑，俱非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官董佳貞中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。