裁判字號：智慧財產法院100年刑智上更(二)字第22號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上更(二)字第22號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人洪永文即被告號選任辯護人邵良正律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2797號，中華民國99年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16679號），提起上訴，經最高法院第二次發回本院更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪永文所犯如附表八編號1至7所示之柒罪，各處如附表八編號
1至7所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年伍月。扣案附表八編號1至7從刑欄所示之物均沒收。
事實
一、洪永文明知下列事項：㈠附表一至三所示商標圖樣，分別經日商新力電腦娛樂股份有
限公司（ソニ-．コンピュ-タエンタテインメント株式會社，下稱新力公司）、美商微軟公司（MICROSOFTCORPORAT
ION，下稱微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（任天堂株式會社，下稱任天堂公司），先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於民國88年1月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一至三所示。商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書誤載為「商標專用權」），現均仍於商標專用期間內，未得前開商標權人同意，不得明知為於同一商品使用相同之註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。
㈡新力公司遊戲軟體部分：
⒈「PlayStation2」系統遊戲程式光碟內所儲存之「Prog
ramerToolsforthePlayStation2computerentertainmentsystem」（即「LibraryCodesforthePlayStation2computerentertainmentsystem。下稱「Libr
aryPrograms」）軟體，係新力公司為於「PlayStation
2」遊樂器主機上執行「PlayStation2」遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，且附表四所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體係新力公司及其協力廠商享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附表四、八編號2、5、7所示之「PlayStation2」遊
戲光碟內有未經新力公司及其協力廠商同意或授權之「LibraryPrograms」軟體及遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由「PlayStation2」遊樂器主機執行，在螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字，用以表明為新力公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於新力公司及公眾，且其中附表四「侵害商標圖樣」欄註明「附表一」者，並出現未經新力公司同意、相同於附表一所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之盜版遊戲光碟。
㈢微軟公司XBOX360、XBOX遊戲軟體部分：
⒈「XBOX」、「XBOX360」系統遊戲程式光碟內儲存之「XB
OXDevelopmentKit」、「XBOX360DevelopmentKit」軟體，係微軟公司為於「XBOX」、「XBOX360」遊樂器主機上執行「XBOX」、「XBOX360」遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作，且附表五所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體係微軟公司及其協力廠商享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附表五、八編號1至6所示之「XBOX」、「XBOX360」遊
戲光碟內有未經微軟公司及其協力廠商同意或授權之「XB
OXDevelopmentKit」、「XBOX360DevelopmentKit」軟體及遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由「XBOX」、「XBOX360」遊樂器主機執行，在螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字，用以表明為微軟公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於微軟公司及公眾，且其中附表五「侵害商標圖樣」欄註明「附表二」者，並出現未經微軟公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之盜版遊戲光碟。
㈣Wii遊戲軟體部分：
⒈「Wii」、「GAMECUBE」系統遊戲程式光碟內儲存如附
表六所示之遊戲軟體係附表六所示之任天堂公司等著作權人享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附表六、八編號2所示之「Wii」、「GAMECUBE」遊戲
光碟內有未經附表六所示任天堂公司等著作權人同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由「Wii」、「GAMECUBE」遊樂器主機執行，在螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字，用以表明為附表六所示任天堂公司等公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於附表六所示任天堂公司等及公眾，並出現附表六「侵犯之商標圖樣」欄所示、未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，且其光碟上印有未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈤新力公司及其協力廠商、微軟公司及其協力廠商、附表六所
示之任天堂公司等就前開電腦程式著作，依著作權法第4條規定、三十五年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WT
OAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而持有。
二、詎於98年5月中旬間某日，真實姓名年籍不詳、自稱「 楊致永 」之成年男子將附表七編號1（即附表四至六）、八所示之盜版遊戲光碟交予洪永文代為處理銷燬，洪永文竟基於行使偽造準私文書、販賣仿冒商標商品、散布及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之個別犯意，將其意圖散布而持有之附表七編號1（即附表四至六）、八所示之盜版遊戲光碟置於新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓之倉庫內，分別於附表八編號1至7所示之時間，未經前開著作財產權人及商標權人之同意或授權，以附表八編號1至7所示之價格，擅自售出散布附表八編號1至7所示之盜版遊戲光碟（含偽造之授權文字準私文書，及與附表一至三相同之仿冒商標圖樣）予不特定人，並將之運送至買受人指定處所，洪永文以此方式獲利，並侵害新力公司、微軟公司及任天堂公司之商標權、與前開著作財產權人之著作財產權，且係本於附表八編號1至7所示盜版遊戲光碟內偽造之授權文字準私文書有所主張，足使不特定之買受者信其內盜版遊戲軟體得於「PlayStation2」、「XBOX360」、「Wii」等遊樂器主機上執行，足生損害於新力公司、微軟公司及任天堂公司等與公眾。嗣經警於同年6月11日15時30分許、同日16時30分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號、新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓之倉庫內查獲，並扣得附表七、七之一所示之物（其中附表七編號1所示之物即附表四至六所示之盜版遊戲光碟；附表七編號2至11所示之物為洪永文所有、供其販賣盜版遊戲光碟之用）。
三、案經新力公司、微軟公司訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第160至166頁之準備程序筆錄、第209至215頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表十所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
二、前揭犯罪事實業據被告坦承不諱（本院卷第159、160、16
6至167頁之準備程序筆錄、第218頁之審判筆錄），核與告訴人新力公司、微軟公司之指訴及證人 張淑齡 證述（偵查卷第2冊第274至278頁）相符，並有商標註冊資料美國著作權局著作權登記證書影本、PlayStation2系統真品遊戲軟體光碟標示面及光碟外包裝封面影本、「LibraryPrograms」電腦程式著作權利聲明書英文本及中譯本、扣案光碟勘驗照片及清冊、鑑視證明（偵查卷第1冊第7至22頁）、房屋租賃契約書、扣案物及現場照片、遊戲目錄表、客戶聯繫名冊、任天堂鑑定意見書、扣案遊戲光碟侵害總額表、洪永文扣案遊戲光碟侵害遊戲軟體著作權任天堂公司商標權及一覽表、洪永文扣案光碟涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示、洪永文侵害任天堂公司商標一覽表及註冊資料、已發行Wii遊戲軟體一覽表、任天堂公司GameCube遊戲一覽表、被告侵害「XBOX」、「XBOX360」相關商標一覽表、扣案光碟屬微軟發行遊戲軟體、非屬微軟發行遊戲軟體一覽表、「XBOXDevelopmentKit」著作權證明影本、「XBOX360DevelopmentKit」著作權證明影本、商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁、光碟檢驗報告及附件（扣押光碟明細表、扣案物及電視播放畫面照片影本）、微軟遊戲著作權證明、PS2、PS扣案光碟目錄表（偵查卷第2冊第46至98、116至497頁）附卷、以及附表七所示之物扣案可稽。又被告為高職電子設備修護科夜間部畢業，以販賣遊戲光碟及週邊設備（如遊戲機、輔助遊戲之配件等）為業（本院卷第167頁之準備程序筆錄），具有相當之專業知識知悉合法之「PlayStation2」、「XBOX360」、「Wii」等遊戲光碟係於遊戲器主機上執行，在螢幕影像畫面上會呈現相關授權文字，用以表明為新力公司所授權製造之意，而附表八編號1至7所示盜版遊戲光碟如經買受者於「PlayStat
ion2」、「XBOX360」、「Wii」等遊樂器主機上執行，在螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字，用以表明為新力公司、微軟公司、任天堂公司等（下稱被害人）所授權製造之意思，足使不特定之買受者信其內盜版遊戲軟體得於「PlayStation2」、「XBOX360」、「Wii」等遊樂器主機上執行，益見被告主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉遊樂器主機之處理，該盜版遊戲光碟內容之上開授權文字之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，而屬對該偽造準文書之內容有所主張之行使行為，且該盜版遊戲光碟均係未經合法授權製造者，自足生損害於公眾及與被害人公司，至買受者是否知其為盜版遊戲光碟，並非所問。另就被告售出散布附表八編號1至7所示之盜版遊戲光碟之日期、內容、數量、單價，業經被告詳載於扣案之「98年退貨單」編號507232至507244號估價單（如附表九所示），核與被告此部分自白（本院卷第166至167頁之準備程序筆錄、第218頁之審判筆錄）相符。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。查附表八編號1至7所示之盜版遊戲光碟，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存授權文字，藉遊樂器主機之處理，螢幕影像畫面上會顯示授權文字，足以生損害於公眾及被害人公司，係屬偽造之準文書。且被告明知其所販賣附表八編號1至7所示之盜版遊戲光碟內有偽造之授權文字準私文書，仍予以售出散布，對該偽造準文書之內容有所主張、行使，應成立行使偽造準文書罪（最高法院100年度臺上字第5892號刑事判決參照）。因此，核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、及刑法第216條行使同法第220條第2項、第210條偽造準私文書罪。又著作權法第91條之1第3項之罪，乃同條第2項之罪的加重規定，其罪刑均屬獨立，其基本之犯罪，自不再論處，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別。查被告係成立著作權法第91條之1第3項之罪，無再論以同條第2項之罪之餘地（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。是以，原判決所犯法條部分引用同條第2項，核係贅引，附此敘明。
㈡被告意圖散布而持有附表四至六、八所示之盜版遊戲光碟之
低度行為，為散布附表八所示之盜版遊戲光碟之高度行為所吸收，不另論罪。又被告之附表八編號1至7所示之犯行，係各以一擅自售出散布盜版遊戲光碟行為同時觸犯著作權法第91條之1第3項之罪、商標法第82條之罪、及刑法第216條、第220條第2項、第210條之罪，並同時侵害各該著作財產權人、商標權人等之法益，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之同法第216條、第220條第2項、第
210條之罪處斷。㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而就被告就附表八編號1至7所示之犯行，雖同為售出散布盜版遊戲光碟之行為，然觀諸被告係因不同買受者（如附表九「寶號」欄所示）之要約而決意售出散布，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。
㈣就行使偽造準私文書，雖未據檢察官起訴，惟此部分事實業
經檢察官於原二審（本院99年度刑智上易字第63號）及本院準備程序中表明追加刑法第216條、第220條第2項、第21
0條為起訴法條（原二審卷第145頁，本院卷第160頁），並經本院告知被告此部分犯罪之嫌疑及所犯罪名（本院卷第
159頁之準備程序筆錄、第209頁之審判筆錄），且此部分與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得審究。
㈤檢察官上訴認原判決量刑不當（原二審卷第124頁），被告
原上訴否認部分犯罪（原二審卷第120至122頁），惟如前所述，被告確有涉犯本案犯行，且被告於本院審理時亦坦承全部犯罪，是被告上訴並無理由，而由於原判決有下列可議之處，其認事有法有誤，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判：
⒈本案全卷證據僅能證明被告有附表八編號1至7所示之7
次售出散布盜版遊戲光碟之行為，且被告於本案涉犯之著作權法第91條之1第3項之罪、商標法第82條之罪、及刑法第216條、第220條第2項、第210條之罪，並無成立集合犯之可能（最高法院100年度臺上字第5892號刑事判決參照），原審認被告自98年5月20日起至同年6月11日為警查獲時止，有多次販賣仿冒商標商品、侵害著作財產權重製物之犯行，成立集合犯（見原判決第1至2頁第二項），自有違誤。而本院業已告知被告原判決此部分法律見解有誤（本院卷第159頁之準備程序筆錄、第209頁之審判筆錄），附此敘明。
⒉原審疏未審酌被告於販賣散布盜版遊戲光碟之際，同時有
行使偽造準私文書之行為，漏未認定刑法第216條行使同法第220條第2項、第210條偽造準私文書罪，顯有未洽。
⒊部分扣案之盜版遊戲光碟應依商標法第83條規定沒收，而
扣案如附表七之一所示之物，不得沒收（詳如後述），詎原判決依著作權法第98條規定諭知沒收，即屬違誤。㈥爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權、商標權，造
成著作財產權人、商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告並行使偽造之準私文書，足生損害於公眾及被害人公司，且查獲盜版遊戲光碟之數量眾多，被告復未能與告訴人達成和解，惟被告犯後坦承全部犯罪，態度良好，以及被告畢業於高職電子設備修護科夜間部，曾販賣遊戲光碟及週邊設備、擔任機械板金廠作業員（本院卷第
167頁之準備程序）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦沒收：
⒈扣案附表七編號1（即附表四至六）所示之盜版遊戲光碟
，其中附表四「侵害商標圖樣」欄註明「附表一」、附表五「侵害商標圖樣」欄註明「附表二」、及附表六所示之盜版遊戲光碟，應依商標法第83條之義務沒收規定沒收之；其餘盜版遊戲光碟，並非仿冒商標商品，而係被告犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，應依同法第98條但書規定宣告沒收。
⒉扣案附表七編號2至11所示之物，為被告犯著作權法第91
條之1第3項所用之物，且為其所有，此為被告所自承（本院卷第167頁之準備程序筆錄），應依同法第98條本文規定為沒收之宣告。
⒊因被告受「楊致永」之託原擬代為處理銷燬附表七編號1
（即附表四至六）、八所示之盜版遊戲光碟，嗣以被告所有附表七編號2至11所示之物，分別售出散布販賣附表八編號1至7所示之盜版遊戲光碟，故扣案附表七編號1所示之盜版遊戲光碟、附表七編號2至11所示之物，均與被告每次售出散布附表八編號1至7所示盜版遊戲光碟之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第2651號刑事判決參照）。
⒋至扣案如附表七之一所示之物，乃被告為本件犯行之前即
已存在，與本件犯罪並無關連，故此部分扣案物自無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第98條本文、但書，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國101年2月2日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官何君豪法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月2日
書記官林佳蘋附錄：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。