臺灣高等法院89年度上訴字第3461號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3461號刑事判決

裁判日期：民國89年12月20日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三四六一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第八七０號，中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年六月五日下午六時三十分許之夜間，持足以為兇器之螺絲起子二把、鐵鉗、鐵線等物，以破壞門鎖之方式，侵入台北市○○路○○○號四樓有人居住之建築物內，已著手竊取屋內財物時，適逢該屋屋主丁○○自外返回，丁○○發覺門鎖遭破壞生疑，旋報警處理，而戊○○行竊未遂後奪門而出，為脫免逮捕，竟抓住丁○○衣領後，將其衝撞牆壁多次，而當場施強暴脅迫，旋即往一樓處逃跑，時正在一樓之管理員乙○○聽聞抓賊聲，亦一把抓住衝下樓之戊○○衣領，詎戊○○繼為脫免逮捕，持椅子砸向乙○○，又當場施強暴脅迫，乙○○因以手抵抗，致手肘受有瘀血之傷害（傷害罪未據告訴），嗣警方人員趕至終逮捕戊○○。因認被告涉犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條之準強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號著有判例可資參照。又「上訴人侵入某花園，意圖行竊，尚未著手被巡捕所見，上前逮捕，並嗚警笛求援，上訴人復實施強暴，以便脫逃。是其對於該花園之財物，尚未著手於竊盜行為之實行，不能認為竊盜未遂。至實施強暴，以便脫逃，原係竊盜應以強盜論之加重要件行為，茲竊盜罪既不成立，則其前提要件不存在，按之刑法第三百二十九條之規定，即未適合，自不能以強盜論」；「刑法第三百二十九條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬」、「刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科」，最高法院分別著有二十九年滬上字第七號、五十七年臺上字第一○一七號判例，及八十五年度台非字第一一六號裁判要旨可資參照。
三、本件公訴人認被告戊○○涉犯前揭準強盜犯行，無非係以被害人丁○○之指訴、證人乙○○證詞及現場照片為其主要論據。訊據被告固坦承有於右揭時間，持其
所有經扣案之上開螺絲起子、鐵鉗、鐵線等物，以破壞鐵門門鎖之方式，侵入被害人丁○○前揭住處，為屋主丁○○當場撞見，其後抓住丁○○衣領，衝撞牆壁之事實，惟堅決否認有何準強盜犯行辯稱：伊進入屋內後，即聽到開門聲，發覺屋主返家，即往外衝出，尚未著手翻動、竊取任何財物等語。
四、查被害人丁○○固於警偵訊時陳稱被告進入屋內行竊，家中衣物雜亂有被翻動之跡象云云，惟於原審訊以家中衣物雜亂現象，是否被告進入翻動所致時，答陳：「地板上涼被等物是我們自己弄的」、「（問：當時到底有無被翻動的樣子？）應該沒有。後來發現這些東西是家人自己翻的。那天有小孩來玩，小孩子在玩，我以為是被告。因為我不常住那，問我父母親才知那些東西是小孩子在玩時製造的，並無被被告翻箱倒櫃的跡象」等語（見原審卷第四五、四六頁），經原審於審理時，就抽屜被打開一事，再次訊以丁○○究竟偵查庭與原審調查中所陳，何者正確時仍答稱於原審所陳方屬正確等語（見原審卷第八三頁）。而丁○○之父 蔡興旺 於本院訊問時亦答稱因當日賓客眾多，無法確定是何人翻動房內衣物，亦有可能是客人弄的（見本院八十九年十月卅一日訊問筆錄）。衡諸常情，被害人與被告素未謀面，無任何利害關係，殊無迴護被告之必要。而証人即承辦警員丙○○於本院証稱當日趕抵現場時，被告已被制服，卷附照片係如實拍照，並未移動現場（見本院八十九年十月二十四日訊問筆錄）。故警員並未目賭被告著手偷竊，而照片內容僅能証明臥室內之書桌抽屜遭人打開，衣物、枕頭、玩具熊散落地上，並不足據以判斷乃被告所為。公訴人謂告訴人意欲迴護被告而為不實陳述，純屬憑空臆測，要難憑採。另被告於警訊及本院復均堅稱當日打開門鎖進入客廳後，即聽見有人開門，發覺屋主返家，立刻奪門而逃（見偵查卷第八頁、本院八十九年十二月六日審判筆錄）。是並無証據足資証明被告已開始搜尋財物，被告辯稱尚未著手竊盜一節，應非虛妄。揆諸上開說明，被告侵入住宅之際，固有行竊之意，然既尚未著手於財物之搜索，即不得謂其已著手於竊盜構成要件之行為，縱已有加重要件之攜帶兇器、毀壞門扇之行為，仍不得以竊盜罪或加重竊盜罪相繩，基此，既不成立竊盜罪，理論上自亦無成立準強盜罪之可能。此外，復查無其他積極證據足證被告確犯公訴人所指準強盜犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、又按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。且按刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪及第三百五十四條之毀損罪，均為告訴乃論之罪，刑法第三百零八條、第三百五十七條亦分別定有明文。本件公訴人於起訴書論罪欄內雖未論及刑法第三百零六條第一項、第三百五十四條規定，惟犯罪事實欄內，已明確指摘被告「持足以為兇器之螺絲起子二把、鐵鉗、鐵線等物，以破壞門鎖之方式，侵入台北市○○路○○○號四樓有人居住之建築物內」，且僅就傷害乙○○部分說明未據被害人乙○○提出傷害之告訴，是顯有就此侵入住宅、毀損部分犯行提起公訴之意。惟查，公訴人認被害人丁○○提出告訴，無非係丁○○於偵查時答稱：「（問：你是否要提出告訴？）請依法處理」等語（見偵查卷第四十一頁反面）為憑，然所謂「依法處理」，能否認欲對於被告提出告訴，尚非無研求之餘地（最高法院八十二年度臺上字第二七四二號裁判意旨亦同此見解）。經原審訊其真意，丁○○明確表示：「我從沒有告訴的意思，至於偵查庭說依法處理，是因為我不知道檢察官要如何處理，才說請依法處理，但絕沒有要提出告訴的意思」等語（見原審卷第八二頁）在卷，可知被害人無提出告訴之意甚明。而被害人丁○○經本院再訊其「依法處理」之真意時仍稱「因我不懂法律，所以不知如何回答，所以只有請檢察官依法處理，我的意思是國家能用法律來制裁被告」（見本院八十九年十月二十四日訊問筆錄），顯見丁○○於偵查中並無積極訴追被告之意，僅是希望一切能按照法律規定處理，自難認其曾提出告訴。公訴人認丁○○欲對被告提出準強盜犯行之訴追，與事實尚有未合，容有未洽。又所謂告訴，乃犯罪之被害人或法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求追訴之行為。查被害人丁○○之父、母於警訊及偵查中均未經傳訊，渠等未提出告訴，至為明確。公訴人指摘原審未予傳訊致渠等有無提出告訴尚屬不明云云，殊屬誤會。原審因而為不受理之諭知，並無違誤。公訴人上訴謂本件應有合法告訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官周占春
法官周盈文法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇文正中華民國八十九年十二月二十日