裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第26號上訴人即被告 田聰勲 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度訴字第269號，中華民國103年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、田聰勲明知「甲基安非他命」、「對─氯安非他命」經政府公告，分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款之第二級毒品、第三級毒品，依法不得製造、持有，竟與 許恒斌 （已歿）與某真實姓名年籍均不詳之成年男子共同基於製造第三級毒品「對-氯安非他命」之犯意，於民國10
2年5月底起，由許恒斌偕同上述男子，並攜帶所需之器具及原料，至田聰勲所承租之臺北市○○區○○○路○○○號6樓之6之房屋內，由上述男子示範以四氫呋喃（附表編號1）為原料加入氫化鋁鋰（附表編號3）、黃色結晶體（即附表編號7，其係以附表編號2四氯苯甲醛、編號19硝基乙烷、編號13甲醇、編號4丁胺混合煮沸再冷卻製成），以磁力攪拌機（附表編號47）及其他設備、器具等裝填、攪拌、冷卻後加鹼水（以附表編號5氫氧化鈉加煮沸的水製成）攪拌後，再以真空機（附表編號20）等設備去除雜質，製造第三級毒品對─氯安非他命後，田聰勲即自行在上址以上開方式製造第三級毒品「對─氯安非他命」，並分別於同年7月前之某日，及同年7月中旬，以每1000公克新臺幣（下同）18000元之代價，交付成品予 許恒彬 ，因而分別取得15000元、18000元之代價。嗣於102年8月14日下午2時22分許，田聰勲在上址居所內毆打其女友 顧昕蕓 （未據告訴），顧昕蕓報警後，為警前往上址租屋處查獲，並扣得附表所示製造第三級毒品「對─氯安非他命」原料、器具、設備及「對─氯安非他命」成品、半成品，並另扣得田聰勲於不詳時、地取得後持有之第二級毒品甲基安非他命（毛重6.81公克，淨重6.4公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。按該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定上訴人即被告田聰勲犯罪之供述證據，公訴人、被告及指定辯護人在本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之狀況，均無不當或顯不可信之情事，經審酌後均認為適當，故各該證據均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據，合先敘明。
二、本判決所引其他非供述證據部分，檢察官、被告及指定辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，亦附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認有於臺北市○○區○○○路○○○號6樓之6居所內，以扣案之器具、原料製造物品，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊所製作之物係汽車美容釉之粉末，是酒店經紀「 阿偉 」（即 許恆斌 ）委託伊製作，扣案之化學原料、器具，是伊在102年4月初承租房子後，在5月間，「阿偉」拿來給伊的，「阿偉」送原料來時，又偕同一名伊不認識之男子教伊製作方法，當時與「阿偉」一起來的男子做好之後有拿給伊看，伊有問是否為毒品，因為伊等在酒店都看過毒品，他們說不是，伊看了也覺得不是，就放心製作，已製作完成2次並交付予「阿偉」，以每1000公克18000元計算，第1次時間不記得了，因不足1000公克，取得15000元，第2次是在102年7月中旬，合計取得33000元。另伊不知道為何背包內有第二級毒品甲基安非他命，該毒品並非伊所有，伊認為毒品是伊女友顧昕蕓所有云云。
二、經查：
（一）證人即進行扣案物品檢驗之員警 周修毅 於原審審理中證稱：伊為內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科化學股巡官，從94年開始在鑑識科任職，偵查卷第204至205頁之鑑定書是伊所製作，伊收到中山分局刑事案件移送書、自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押筆錄、清冊目錄表，另外還有檢附製毒工廠送驗證物檢視暨秤重記錄單。偵查卷第204頁，編號9-1、15-1、16-1、17-1是用一個大約20CC玻璃瓶裝的，專業用語是閃爍瓶。化驗過程之方法是先將證物編號，但如送驗時即有編號，就不再另行編號，連同閃爍瓶一起秤重，得到毛重，扣掉閃爍瓶重量後得到內容物淨重，另會取如鑑定書上所載重量進行鑑定，取出之物品首先會以氣相層析質譜儀分析，再進行核磁共振儀檢驗，氣相層析質譜儀是會一層一層將檢驗物品分開，後透過質譜儀分析送驗物品為何，經過質譜儀分析質譜圖會顯示該物品在第1分鐘會呈現何狀態，這個層析圖會出現總層析圖，如果是安非他命的話，在第4分鐘的層析圖會出現一個上揚波峰，然後再針對這個第4分鐘上揚波峰進行分析，這個就是第4分鐘質譜圖。關於核磁共振儀部分，會得出送件物品之氫譜圖及碳譜圖，以這兩個圖綜合分析就可知送件物品之結構，要以上開兩種鑑驗方法綜合結果才會判斷送件物品是否含有安非他命成分。送件毒品純度部分，是以核磁共振分析法確認純度，化合物會有一些波峰，每個波峰不同強度會有其意義，添加不會與該化合物起反應的內標準品，該內標準品在核磁共振下也會有強度，兩個強度做比較就可以算出送件物品純度。偵查卷第204背面編號9-1、15-1、16-1、17-1有驗出微量安非他命及對─氯安非他命，關於對─氯安非他命部分，以編號16-1為例，驗出來的純度是66％，實際它的淨重會是多少要依據鑑識中心所做的製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單去換算，在扣案時有重量之紀錄。對─氯安非他命本身的純度，在本案中，乳白色的晶體純度高達70％，液體下的白色沉澱大約6％，淡橘色的粉末為66％，橘色液體下白色沉澱為14％，純度的計算是以重量做計算，液體重量也進去計算，所以會有落差。物品送鑑時間為10
2年8月20日，伊實際進行鑑定時間為102年8月23日，是不是東西沉澱下來伊不能確認，應該是經過這3天而有東西沉澱，鑑定書上寫是合併取樣鑑定，代表是液體和沈澱物一起鑑定。製造手法每個人不一樣，伊只能就學理上所看到的東西，東西能做什麼，第51頁上方照片是加熱包，這張照片的右下角有一個圓肚瓶，加熱包下方有一個桶子，桶子內有冷凝管，這些東西組合起來為迴流設備，有些化學反應就需要這樣的迴流設備來進行，第49頁下方照片有人叫真空機，或叫減壓迴旋濃縮儀，這個東西通常是把一些溶劑，要用這個機器把溶劑抽離，第42頁上方照片編號10，上面的英文字意思是氫化鋁鋰，氫化鋁鋰在學術上是很強還原劑，配合鑑定書來看，現場編號7-1檢出的非毒品成分，氫化鋁鋰跟此非毒品成分進行還原就會形成對─氯安非他命，第38頁上方照片編號2，配合鑑定書鑑定出來的結果為對─氯苯甲醛，第39頁編號4之照片不清楚，但依照臺北市政府警察局中山分局所附照片上面是寫丁胺，英文是「1-butylamine」，第46頁編號19之照片不清楚，但依照中山分局附的照片，英文是「nitroethane」，中文為硝基乙烷，對─氯苯甲醛跟硝基乙烷、丁胺，在丁胺的催化下會形成鑑定書上編號7-1所檢出的非毒品成分。對─氯苯甲醛在硝基乙烷、丁胺的反應之下會形成編號7-1的非毒品成分，此非毒品成分再跟氫化鋁鋰還原會形成對─氯安非他命。如是以上開方法製造對─氯安非他命，原料是對─氯苯甲醛，而安非他命的原料為苯甲醛，現場並無扣到苯甲醛。對─氯安非他命和安非他命在化學結構很像，只是安非他命在苯環上對位位置上以氯取代就變成了對─氯安非他命。對─氯安非他命就伊所學沒有可能經過任何的程序或過程而變成安非他命，伊所說之製毒過程，就伊所知，也是伊實際經歷。對─氯苯甲醛的味道非常刺鼻，即便以實驗室N95的口罩還是可以聞到味道，此味道伊無法形容，整個實驗的過程，扣案物品送到實驗室時伊打開所聞到的味道就是對─氯苯甲醛的味道，在整個實驗的過程中都是全程戴N95的口罩。偵查卷第204-
205頁之鑑定報告書，所記載各個純度比例之依據，化合物在氫譜圖上會有一個強度，對照的內標準品在氫譜圖也會有一個強度，透過這兩個比較會得到一個積分比例，這個比例會按照之前撰寫好的程式去算出純度為多少，非個人判斷。鑑定書記載編號15-1、17-1都有提到無法有效分離之字眼，因證物來的態樣要做整合分析，如單純抽液體來做或拿液體下之沈澱物來做是不恰當的，要做整體的整合分析，物品送來後已經過了3天，所以會有沉澱的現象，在這種狀況下，本來就不做分離，要做整體的鑑定。依偵查卷第58頁所記載之方式可否製造出對─氯安非他命部分，因每個人的手法不同，四氯苯甲醛就是伊剛剛說的對─氯苯甲醛，就學理上而言，四氯苯甲醛、硝基乙烷、丁胺是可以形成鑑定書上編號7-1之非毒品成分，而該非毒品成分再與氫化鋁鋰還原是可以出現對─氯安非他命，至於例如溫度、條件、設備，每個人的作法不同等語（見原審卷第98至102頁背面）。
（二）證人即被告之女友顧昕蕓於原審審理中證稱：伊與被告交往1年多，無共同居住○○○區○○○路○○○號6樓之6，伊有去過，該大樓樓下是伊上班之處，有時候去上班時會順便送便當，次數和頻率不一定。在被告 林森 北路住處，伊有看過偵查卷第40頁編號6、7、第49頁下方照片中的物品、第64頁上方的照片及第42頁編號9的物品看起來是類似的、第66頁照片中的物品、第68頁照片中的物品伊有看過，其餘物品沒看過，伊是102年8月份報警，第一次看到這些東西時是穿短袖衣服，詳細時間不記得，是在客廳看到，有進過被告房間一次，但沒有很認真看房間內物品，沒有什麼印象。被告 林森北路 的家中有很臭的味道，不知怎麼形容，不會想在被告家中待很久，沒有看到煙霧、氣體等，伊有詢問被告是什麼東西，為什麼那麼臭，但被告表示不要問那麼多。報案當天，被告動手打伊，後來伊跟被告說你一定是在做奇怪的東西，伊要報警，伊與被告就開始吵架，被告就把門鎖上不讓伊離開，警察還沒來之前，被告進房間拿了一罐硫酸威脅伊，那天伊才看到那個房間裡面，後來伊蹲在客廳，有看到被告又拿出一包東西，在客廳來回走，但不確定是什麼。伊沒有見過或聽過被告有朋友叫「阿偉」、「 黃緒文 」，沒有聽過被告和朋友談有關汽車釉蠟的事情。102年8月14日警察來之後，因為被告要拿硫酸潑伊，後來發現警察怎麼都沒有處理，只叫伊走，就跟警察說被告可能在做一些製造毒品之事，如果沒有記錯，伊當時是跟警察說被告在製造毒品，因為很生氣為何警察沒有抓被告，雖然伊不確定，但覺得被告應該是在製造毒品，因為有味道，且在客廳看到的那些東西。林森北路413號6樓之6是被告所承租，何時開始承租，伊不知道，未曾看過被告在林森北路之址居住時有戴過口罩，不知道被告之收入來源，不會使用被告的包包或家中的物品，不認識許恒斌，沒有看過任何一種毒品，有在新聞上看過別人製造毒品，因自己不是從事正常行業，在工作場合，會聞到特別的氣味，會問朋友是什麼東西，朋友告知是毒品，但是不知道是何毒品，在工作場合聞到的氣味跟被告住處聞到的氣味相比，被告住處所散發出來的味道比較臭。被告沒有跟伊說他在做代工，或和師傅、朋友在學一種技術，伊有一次送東西給被告吃時，被告家中客廳有2名男子，但伊現在不是很確定，被告叫伊把東西放著後就叫伊先走，事後有問被告該二名男子為何人，但被告叫伊不要問。伊沒有看過被告施用毒品，伊在工作場合所聞到的味道有包含煙味及酒味，但在被告住處聞到是單純很臭的味道等語（見原審卷第93頁背面至97頁背面）。
（三）另證人即被告之友人黃緒文於原審審理中證稱：伊不記得認識被告之時間，很早之前就認識被告，大概認識10年，是在網路玩遊戲時認識的，伊沒印象有無去過被告位於○○區○○○路○○○號6樓之6的住所，好像有，也好像沒有，（後改稱）沒有去過，伊最後一次跟被告見面是102年11、12月間，是不期而遇，在路上碰到，伊知道被傳是因為毒品案件，但什麼事情伊不知道，沒有人跟伊提到來作證時主要是要講何事等語（見本院卷第144頁-144頁背面）。
（四）綜合證人周修毅之證述，被告所使用扣案之原料、器具，佐以扣得之製毒流程（見偵查卷第58頁），確實可製造出第三級毒品「對─氯安非他命」，並有刑事警察局102年
9月5日刑鑑自第0000000000號鑑定書在卷可憑，而毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連。被告自承是先以四氫呋喃（扣案編號1）為原料加入氫化鋁鋰（扣案編號3）後加以攪拌，再加入黃色結晶體，再將調和完成之液體放入真空機轉動成膏狀，再將膏狀物品以磁力攪拌機（扣案編號47）揮發，之後就會產生粉末（見偵查卷第17至18頁），而現場查證結果，有多瓶液體、沈澱物、晶體驗出第三級毒品「對─氯安非他命」，編號9-1已為乳白色結晶體並含有「對─氯安非他命」成分且純度約百分之70，有上開刑事警察局鑑定書、現場照片，足見該乳白色結晶體，應是經過上開程序化學合成得來，是被告經由上開程序手續，將四氫呋喃、四氯苯甲醛、氫化鋁鋰、丁胺、氫氧化鈉、鹽酸等化學成分進行合成，使該物質改變其原有性質，經上開程序合成第三級毒品「對─氯安非他命」，灼然至明。且被告亦自陳曾交付2次成品予許恒彬，揆諸上開說明，自屬製造第三級毒品既遂。
（五）依被告所聲請傳喚之證人黃緒文前揭所述，無法為有利被告之證明；雖證人顧昕蕓認被告從事製作毒品之行為，係因現場所產生之惡臭及物品，而為個人主觀上之推論，尚不足以逕作為被告製造第三級毒品「對─氯安非他命」之認定，然證人顧昕蕓與被告交往期間，被告在上街住處製毒過程中，會產生惡臭，為其個人親身經歷，且依證人顧昕蕓之經歷，苟非親身經歷，應不能為此之證述，就此部分，與證人周修毅證述於進行檢驗本件扣案物品時，有聞到對氯苯甲醛之惡臭，故於檢驗全程，均配戴N95口罩之情互核無誤，可知於製造第三級毒品「對─氯安非他命」時，會因所使用之原料而散發出惡臭，被告卻刻意否認，惟現場扣得之物品中，包含防毒面罩、抽風扇等物，參以證人周修毅、顧昕蕓證述之內容，可知被告製造「對─氯安非他命」之過程，會產生不明惡臭，足見被告係為掩飾所製造之物品，並非毒品，始刻意否認製造過程中所產生之惡臭之情。況依被告所自陳，被告於許恒斌所帶來之師傅製作成品後，即詢問是否為毒品乙情（見偵卷第99頁背面）觀之，被告亦認對於所製作之成品可能為毒品，且依被告所辯既稱受僱於綽號「阿偉」之許恒彬製作汽車釉蠟，於受僱之時，理應就工作內容之合法性、雇主真實姓名、聯絡方式及薪水支付等重要資訊詢問詳盡，實無可能在不知雇主「阿偉」之真實姓名及聯絡電話之情形下，貿然答應從事，甚且均係由「阿偉」以未顯示來電號碼之電話與被告聯繫，如非從事不法，何須如此小心隱匿所使用之行動電話，均與常情不符。又被告於偵查及審理中均自承在酒店工作過，所以見過毒品，足見被告對於何為毒品並非完全不知情。再者，被告亦原審審理中自稱依照扣案之筆記流程，即可製造出成品（見原審卷第202頁背面），而扣案之製毒步驟中，已具體載明所使用到之主要原料之名稱分別為四氯苯甲醛、硝基乙烷、甲醇、異丙醇、氫氧化鈉、氫化鋁鋰、四氫呋喃、鹽酸、乙醚等物（見偵查卷第58頁），並非如辯護人於原審中所辯，被告對部分扣案物品化學學名並不清楚，係在警察局與警察一同在網路上查詢始知部分扣案物品為何，否則被告如何依扣案之步驟製造出成品，而被告之學歷為高職畢業（見偵查卷第12頁），足見有一定之智識程度，非不可自行藉由網路等方式查詢所製作之物品為何物。況被告若自認所製造的物品係汽車美容釉，既非不法物品，何以其女友顧昕蕓每次詢問被告製造何物時，被告非但未予告知，尚警告顧昕蕓不必多問，且汽車美容釉並非貴重物品，價格便宜，一般均藉由工廠大量製造並銷售，鮮由個人或家庭製成，被告僅製造些許份量粉末，竟能獲取上萬元之報酬，若謂無製造毒品之預見，孰能置信，足徵被告所辯均不足採信。至被告於本院提出其自稱係許恒斌之遺書照片，姑不論該遺書是否為許恆斌所書寫已非無疑，縱該遺書所述製造毒品與「小天」（即被告之綽號）無關，依上述各項證據，互相勾稽，僅能認係迴護被告之詞，不足為有利於被告之認定，亦附此敘明。
（六）至辯護意旨認被告供出許恒彬，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分。經查：毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是該條項之減刑規定，係以被告供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」為要件。就此，被告所供出之人許恒彬，業已死亡，有許恒彬之個人基本資料查詢結果列印資料附卷可證（見原審卷第155頁）。是本案自未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，辯護意旨請求依上開規定減輕其刑，於法不合。
（七）另就持有第二級毒品甲基安非他命部分，自被告上揭居所背包內之白色透明晶體1包（毛重6.81公克、淨重6.40公克、驗餘淨重6.39公克），為第二級毒品甲基安非他命，有臺北市政府警察局102年9月4日北市鑑毒字第276號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第110頁）。被告雖辯稱該背包內扣得之第二級毒品甲基安非他命應係屬於前女友顧昕蕓所有云云，然將扣案之毒品甲基安非他命併同外包裝送鑑定，經以氰丙烯酸酯法化驗結果，外包裝未顯現指紋，有刑事警察局103年7月3日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見原審卷第60頁），而被告於偵查中先稱毒品為證人顧昕蕓所放，復稱不知為何背包內有第二級毒品甲基安非他命，於原審審理中始又再稱因證人顧昕蕓有施用毒品，應為證人顧昕蕓所有云云，然斯時被告與證人顧昕蕓業已分手，並因證人顧昕蕓報警，被告始為警查獲製造第三級毒品及持有第二級毒品，被告非無可能因此之故，而誣指證人顧昕蕓，且被告並無看見證人顧昕蕓將上開物品放置於背包內，證人顧昕蕓於原審作證時復證稱不會使用被告之背包，參以上開物品既係在被告前揭居所被告所有之背包內扣得，無從僅以被告個人主觀上之臆測，為有利被告之認定，是被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，被告持有第二級毒品之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年1月23日修正，同年2月4日公布施行，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第
4條第3項規定並未更動製造第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，毒品危害防制條例第4條第3項規定僅將有期徒刑部分自「5年以上」提高為「7年以上」，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）按「甲基安非他命」、「對─氯安非他命」為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之製造第三級毒品罪、第11條第2項持有第二級毒品罪。又被告於102年5月底某日起日至同年8月14日為警查獲為止，在上開場所製造第三級毒品「對─氯安非他命」之行為，均係為達製造第三級毒品之目的所為之數舉動，且於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。又被告與許恒彬及真實姓名年籍均不詳之成年男子就上開製造第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、第11條第2項持有第二級毒品罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，爰依毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第11條第2項、（漏列18條第1項前段）、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第50條之規定，並審酌被告竟為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟為本案犯行，而扣案之「對─氯安非他命」液態半成品、成品已達一定規模，且所製毒品也已交付許恒彬二次，持有第二級毒品之數量，並考量其犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處其共同製造第三級毒品部分有期徒刑6年6月，持有第二級毒品部分有有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，且說明：（一）依刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是就得為易刑處分之情況不同之罪刑間，未經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑前，尚無從合併定其應執行刑。（二）毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參照最高法院95年度臺上字第911號刑事判決意旨）。查本件如附表編號9、15、
16、17所示之含有「對─氯安非他命」液體、固液態混合物、晶體、粉末及已無從析離之容器、用具，經檢驗結果均含有第三級毒品「對─氯安非他命」，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。另附表編號1、2、3、4、5、7、8、10、11、12、13、14、18、19、20、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、48、49、50、51、52、54、57，均為共犯許恒彬所有，本於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。又附表編號
53、55、56所示之物無從認定與被告製造第三級毒品之犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。另扣案之白色透明晶體1包（毛重6.81公克、淨重6.40公克，取樣0.01公克，驗餘淨重
6.39公克），經送臺北市政府警察局鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分無誤，已如前述，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予以宣告沒收銷燬之。而外包裝塑膠袋1只，即因為其上必含有微量第二級毒品甲基安非他命無法析離，應與甲基安非他命視為一體，依同規定併與沒收銷燬。至鑑定時取樣之部分（0.01公克），因於鑑定時檢驗使用已不存在，此部分自無從宣告沒收銷燬。（三）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收，惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨可資參照，被告如犯罪事實所載製造第三級毒品後，許恒彬支付被告33000元，業據被告供陳明確，雖未經扣案，自應依上揭規定在其所犯製造第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（四）附表編號9、15、16、17，經鑑驗固含有微量之第二級毒品安非他命成分，有前開刑事警察局鑑定書在卷可佐，惟被告陳稱：並無製造第二級毒品安非他命等語，此外，復無證據證明被告有何製造第二級毒品之犯行（詳如後述）。是編號9、15、16、17所驗得之微量安非他命，與本件被告製造第三級毒品之犯行無關，爰不另宣告沒收銷燬，應由檢察官另行依法處理。經核其認事用法，並無錯誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。至原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年臺上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，惟適用法律並無違誤，爰不予撤銷，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨認被告上揭行為另犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，並認被告係以一行為同時觸犯製造第二級毒品、第三級毒品罪，應從重論以製造第二級毒品之罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、刑事警察局102年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場照片、扣案物品等為其論據。而證人周修毅於原審審理中證稱偵查卷第204背面編號9-1、15-1、16-1、17-1有驗出微量安非他命及對─氯安非他命，關於微量部分，在該份鑑定書的備考一，微量是指純度沒有達到1％，實際的純度到底是多少不知道，只知道它的純度沒有到達1％，所以微量是指純度，而不是指重量。備考一記載微量表示純度未達1％，核磁共振儀的極限大約就是在1％，1％以下就看不到，但氣相層析質譜儀是可以看到的，會再跟安非他命的標準品做比對，這個扣案物品一樣在氣相層析質譜儀第4分鐘時有出現一個波峰，在時間跟質譜圖比對下都一樣，所以是以這樣的標準來判斷確實是安非他命。這份鑑定書一定是根據儀器的結果，如果儀器看不到，例如剛剛所講的低於1％在核磁共振儀是看不到的，會再以質譜儀用對照方式為測試，本案的安非他命部分就是如同伊剛剛所說的以標準品去對照質譜圖所判斷的結果，依目前所知道的安非他命標準品而言，它出現波峰的時間是這個樣子，質譜圖是這個樣子，本案的9-1、15-1、16-1、17-1所出現的滯留時間、質譜圖是相似的，跟標準品是相同的，就判定它是安非他命，至於這個世界上有沒有可能出現另一個東西跟標準品是相同的，一樣的時間，一樣的質譜圖，這個伊就不知道了。以上開方法製造對─氯安非他命，原料是對氯苯甲醛，而安非他命的原料為苯甲醛，現場並無扣到苯甲醛，伊懷疑、推論此苯甲醛是在製造對氯苯甲醛的過程中可能沒有完全反應為對氯苯甲醛而殘留在對氯苯甲醛的原料中，因為有殘存苯甲醛，所以會檢出微量安非他命，這可能是因為原料本身的不純而導致之結果等語（見原審卷第98至102頁），並佐以刑事警察局103年9月2日刑鑑字第0000000000號函、103年10月15日刑鑑字第0000000000號函暨所附現場編號9-1、15-1、16-1、17-1及標準品之層析圖、滯留時間質譜圖及結構式圖資料（見原審卷第118至128頁、第178至188頁），可知現場編號9-1、15-1、16-1、17-1（現場編號9-1、15-1、16-1、17-1分別採自現場編號9、15、16、17，見偵查卷第125頁）固檢出微量即純度未達百分之1成分之安非他命，然以被告所使用之方式製造「對─氯安非他命」，原料是對氯苯甲醛，而安非他命的原料為苯甲醛，但現場並無扣到苯甲醛，依證人周修毅之證述非無可能係在製造對氯苯甲醛的過程中可能沒有完全反應為對氯苯甲醛而殘留在對氯苯甲醛的原料中，因為有殘存苯甲醛，而檢出微量安非他命，並佐以及被告製造毒品之現場，被告所使用之原料及設備尚無從認定被告已著手製造第二級毒品甲基安非他命，且本件被告所使用之製造第三級毒品「對─氯安非他命」之原料中，確實有氫化鋁鋰，在使用氫化鋁鋰作為還原劑之作用下，少部分「對─氯安非他命」可能會被還原成安非他命，有法務部調查局103年9月15日調科壹字第0000000000
0號函暨所附資料及原審公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷第131至133頁），益徵被告並非以扣案之原料製造第二級毒品安非他命，被告及渠之辯護人辯稱被告並無製造第二級毒品安非他命尚非無據，是此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭製造第三級毒品論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
製造第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國104年3月25日附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────┼────────────┤│1│四氫呋喃│4瓶│├──┼───────────┼────────────┤│2│4-Chlorobenzaldehyde(│l盒（毛重304公克）│││四氯苯甲醛)││├──┼───────────┼────────────┤│3│LiAlH4(氫化鋁鋰)│1包（毛重890公克）│├──┼───────────┼────────────┤│4│C4H11N（丁胺）│1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│5│氫氧化鈉│2瓶│├──┼───────────┼────────────┤│6│鹽酸│5瓶│├──┼───────────┼────────────┤│7│含1-(4-Chlorophenyl)│5包（總毛重1303.5公克）│││-2-nitropropene成分之││││黃色結晶體。││├──┼───────────┼────────────┤│8│不明液體│1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│9│含微量第二級毒品安非他│1包淨重194.96公克（含│││命、含有70%第三級毒品│微量安非他命、含對-氯安│││對-氯安非他命之晶體(成│非他命純質淨重136.47克│││品)│)│├──┼───────────┼────────────┤│10│LiA1H4(氫化鋁鋰)│1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│11│鹽酸│16瓶│├──┼───────────┼────────────┤│12│EthylEther（乙醚）│2桶│├──┼───────────┼────────────┤│13│Methylalchol（甲醇）│1桶│├──┼───────────┼────────────┤│14│Acetonex（丙酮）│1桶│├──┼───────────┼────────────┤│15│含微量第二級毒品安非他│1瓶淨重949.50公克（含│││命、含有6%第三級毒品對│微量安非他命、含對-氯安│││-氯安非他命之液體(半成│非他命純質淨重56.97公│││品)│克)1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│16│含微量第二級毒品安非他│1包淨重7.82公克（含微│││命、含有66%對氯安非他│量安非他命、含對-氯安非│││命之粉末│他命純質淨重5.16公克）│├──┼───────────┼────────────┤│17│含微量第二級毒品安非他│1瓶淨重157.49公克（含│││命、含有14%第三級毒品│微量安非他命、含對-氯安│││對-氯安非他命之液體(半│非他命純質淨重22.04公│││成品)│克)│├──┼───────────┼────────────┤│18│chLoRobenZALDeHyDe（│10罐│││對氯苯甲醛）││├──┼───────────┼────────────┤│19│C2H5NO2（硝基乙烷）│6瓶│├──┼───────────┼────────────┤│20│真空機│1台│├──┼───────────┼────────────┤│21│冷卻機│1台│├──┼───────────┼────────────┤│22│抽風扇│1台│├──┼───────────┼────────────┤│23│抽氣機│2台│├──┼───────────┼────────────┤│24│加熱乾燥機│1台│├──┼───────────┼────────────┤│25│防毒面罩│1個│├──┼───────────┼────────────┤│26│燒杯架│1個│├──┼───────────┼────────────┤│27│燒瓶│3個│├──┼───────────┼────────────┤│28│冷凝管│1支│├──┼───────────┼────────────┤│29│10公升燒杯│2個│├──┼───────────┼────────────┤│30│5公升燒杯│2個│├──┼───────────┼────────────┤│31│丙酮│2瓶│├──┼───────────┼────────────┤│32│四氫氟南空瓶│4支│├──┼───────────┼────────────┤│33│鹼水│1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│34│不明液體│1瓶│├──┼───────────┼────────────┤│35│陶瓷漏斗│3個│├──┼───────────┼────────────┤│36│凝結燒瓶│2組│├──┼───────────┼────────────┤│37│攪拌棒│4支│├──┼───────────┼────────────┤│38│10公升燒瓶│1個│├──┼───────────┼────────────┤│39│3公升燒瓶│1個│├──┼───────────┼────────────┤│40│各式量杯│5個│├──┼───────────┼────────────┤│41│抽油管│3支│├──┼───────────┼────────────┤│42│電子磅秤│1台│├──┼───────────┼────────────┤│43│計時器│2台│├──┼───────────┼────────────┤│44│湯匙│2支│├──┼───────────┼────────────┤│45│濾紙│2盒（1大1小）│├──┼───────────┼────────────┤│46│夾鍊袋│1包│├──┼───────────┼────────────┤│47│磁力攪拌機│1台│├──┼───────────┼────────────┤│48│托盤│3個│├──┼───────────┼────────────┤│49│真空膏│1條│├──┼───────────┼────────────┤│50│乙醚空桶│1個│├──┼───────────┼────────────┤│51│丙酮空瓶│6支│├──┼───────────┼────────────┤│52│1公升燒瓶│2支│├──┼───────────┼────────────┤│53│毒品半成品│1盒│├──┼───────────┼────────────┤│54│冷卻風扇│1台│├──┼───────────┼────────────┤│55│新臺幣│8萬8300元│├──┼───────────┼────────────┤│56│行動電話│2具│├──┼───────────┼────────────┤│57│製毒手冊│1本│├──┼───────────┼────────────┤│58│疑似一粒眠之錠劑，經鑑│13顆│││定係Chlorpheniraminc、││││Nefopan成分（係一般藥││││錠）││└──┴───────────┴────────────┘