臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第85號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上字第85號民事判決

裁判日期：民國100年05月03日

裁判案由：移轉所有權登記等

臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上字第85號上訴人祭祀公業 羅五常公 法定代理人 羅道維 訴訟代理人 柯伊玲 律師被上訴人 羅應亮 即 羅庚秀 .
羅應正 即羅庚秀之.洪 羅碧蝦 即羅庚秀.羅 意斐 即羅庚秀之. 羅義 漢即羅庚秀之. 羅名昌 羅瑞霞 羅振得 羅 徐李 羅文祥 羅芳琴 共同訴訟代理人 許博堯 律師上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，上訴人對於中華民國99年3月23日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1687號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於民國100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及變更之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，須其繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人始得聲明承受其訴訟；又他造當事人於法定承受訴訟人得為承受時，亦得聲明承受訴訟，此觀諸民事訴訟法第168條及第175條第2項之規定即明。查本件原被上訴人之一羅庚秀已於民國99年2月22日死亡，其繼承人為羅應亮、羅應正、 洪羅碧蝦 、 羅意斐 及 羅義漢 ，有戶籍謄本附本院卷可稽（見本院卷二第10至26頁），是依法即應由其全體繼承人承受訴訟，而對造當事人即上訴人亦已於民國99年7月20日具狀聲明承受訴訟，核與上開規定並無不符，自應予以准許，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人提起上訴，其上訴聲明原求為：「（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，⑴被上訴人羅庚秀（按嗣已由羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢等5人承受訴訟，詳如上述）應將坐落台中縣○○鄉○○ 段番社 嶺小段203地號土地（下稱新203地號土地），面積697平方公尺及203-1地號土地（下稱203-1地號土地），面積346平方公尺之所有權移轉登記予上訴人；⑵被上訴人羅名昌應將同上段203-3地號土地（下稱203-3地號土地），面積348平方公尺，及203-6地號土地（下稱203-6地號土地），面積173平方公尺之所有權移轉登記予上訴人；⑶被上訴人羅瑞霞應將同上段203-12地號土地（下稱203-12地號土地），面積348平方公尺及203-13地號土地（下稱203-13地號土地），面積173平方公尺之所有權移轉登記予上訴人；⑷被上訴人羅振得應將同上段203-5地號土地（下稱203-5地號土地），面積1047平方公尺及203-8地號土地（下稱203-8地號土地），面積518平方公尺之所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人；⑸被上訴人 羅徐李 應將同上段203-4地號土地（下稱203-4地號土地），面積1047平方公尺及203-7地號土地（下稱203-7地號土地），面積518平方公尺之所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人；⑹被上訴人羅文祥應給付上訴人新台幣（下同）282萬3188元及自84年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑺被上訴人羅芳琴應給付上訴人282萬3188元及自80年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而因原被上訴人羅庚秀生前已與其他被上訴人羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李將登記於伊等名義之前述各該土地出賣予訴外人 劉正文 ，致上訴人無從再為請求該等土地之所有權移轉登記，上訴人因此情事變更，遂於99年5月13日具狀表示改依民法第226條、184條及第179條之規定，請求被上訴人羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李應賠償其因此所受之損害，並對於前開上訴聲明第（二）項第⑴至⑸款部分之聲明分別變更為：⑴羅庚秀應給付上訴人427,630元，及自98年9月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵羅名昌應給付上訴人213,610元，及自98年9月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶羅瑞霞應給付上訴人213,610元，及自98年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑷羅振得應給付上訴人214,020元，及自98年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑸羅徐李應給付上訴人214,020元，及自98年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而為此部分「訴之變更」。本院核其請求之基礎事實係為同一，且上訴人顯然係因情事變更，而就其對被上訴人羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李之訴部分始以他項聲明代最初之聲明，是揆之民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第4款之規定，上訴人就此部分訴之變更，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
三、又上訴人其後於99年11月25日復具狀表示有關其對被上訴人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢（即羅庚秀之承受訴訟人）羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李所為前開變更之訴部分，其訴之聲明再更正為：⑴羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢應連帶給付1,345,537元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑵羅名昌應給付672,124元及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑶羅瑞霞應給付672,124元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑷羅振得應給付673,414元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑸羅徐李應給付上訴人673,414元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息，核屬「擴張其應受判決事項之聲明」，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許。
四、次按，在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，最高法院71年台上字第3746號判例參照。查上訴人對被上訴人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢（即羅庚秀之承受訴訟人）、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李部分之訴，其所為訴之變更係屬合法，既已如前述，則此部分原訴之訴訟繫屬即應訴之變更而消滅，亦即原審就此部分原訴所為判決，因合法之訴之變更而當然失其效力。從而，本院就此部分即僅應專就變更後之新訴為裁判即可，無須更就該部分判決之上訴為裁判，併為敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）坐落台中縣○○鄉○○段番社嶺小段203地號土地（下稱舊203地號土地）係上訴人所有，而於大正7年（即民國7年）3月13日借名登記在訴外人 羅阿 田（即 羅田 ）名下， 羅阿田 死亡後，由訴外人 羅欽 辦理繼承登記。 嗣羅欽 與訴外人 羅木春 於 昭和 10年（即民國24年）間向上訴人購買舊203地號土地中未包括墓地部分之土地，該舊203地號土地因而辦理分割為同上段203及203-1地號墓地（下分稱203、203-1地號土地，面積分別為3487、1728平方公尺）與同上段203-2地號非墓地（下稱203-2地號土地，面積15614平方公尺）等3筆土地，羅欽與羅木春並已支付203-2地號土地之買賣價金，完成該筆土地之買賣。至203及203-1地號土地則保留不予出賣，仍屬上訴人所有，並借名登記於羅欽名下。
（二）嗣羅欽於55年9月8日死亡後，203、203-1地號土地分別由其子女羅庚秀（於99年2月22日死亡）、 羅文益 （於95年2月4日死亡）、羅文祥、 羅芳日 （79年5月28日死亡）及羅芳琴等5人辦理繼承登記，應有部分各5分之1。嗣羅文祥將其名下應有部分5分之1出賣予羅文益，並於84年8月28日辦理移轉登記。羅文益於95年2月間死亡後，由羅振得、羅瑞霞分割繼承其應有部分，其比例分別為10分之3、10分之1。另羅芳日於79年5月28日死亡，其應有部分5分之1由羅名昌、羅徐李繼承，應有部分比例各10分之1。至羅芳琴之應有部分5分之1則於80年8月27日以買賣為原因移轉登記與羅徐李，故羅徐李之應有部分比例總計為10分之3。
（三）上訴人將土地借名登記於羅阿田名下時，並無特別約定羅阿田死亡時，借名登記契約即終止，故羅阿田於昭和10年間死亡時，借名登記契約不因而終止，且嗣後土地並輾轉遞由羅欽與羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴，及羅振得、羅瑞霞、羅名昌、羅徐李等人為繼承登記。故於羅欽死亡後，其借名登記契約仍存在於上訴人與羅欽之繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴間。其後羅文益、羅芳日死亡後，分別由羅振得、羅瑞霞、及羅名昌、羅徐李繼承土地，故羅振得、羅瑞霞、羅名昌、羅徐李亦應繼受該借名登記契約。從而，上訴人與渠等土地登記名義人間有借名登記契約存在。玆因203及203-1地號土地實屬上訴人所有，上訴人除已於98年6月10日以台中民權路郵局第1976號存證信函對羅庚秀、羅振得、羅瑞霞、羅名昌、羅徐李等人表示終止繼承、借名登記之法律關係，並再以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。而因203地號土地嗣分割為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆土地，而203-1地號土地則分割為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各筆土地均依次登記為羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得及羅瑞霞等5人所有（各該土地之登記面積、所有權人及其權利範圍均詳如附表一所示）。且羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得及羅瑞霞等人均已於98年5月15日將該等土地出賣予訴外人劉正文，致上訴人無法行使借名登記契約消滅後之返還土地請求權，故上訴人即於本院改依繼承、債務不履行之損害賠償及民法第184條侵權行為、第179條不當得利之法律關係，請求羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得及羅瑞霞賠償上訴人所受如附表二所示之各該損害。
（四）又羅文祥、羅芳琴分別將其繼承所得之土地應有部分出賣移轉登記予羅文益、羅徐李，因土地真正所有權人為上訴人，羅文祥、羅芳琴僅為依繼承關係取得借名登記契約之土地登記名義人，其二人將上訴人所有土地應有部分出賣移轉登記予他人，致上訴人無法請求移轉，侵害上訴人權益。另借名登記契約之性質與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定，羅文祥、羅芳琴前開出賣土地應有部分之行為，顯已逾越出名人之權限，致損害上訴人所有土地之權利，故上訴人自得本於民法第184侵權行為、第179條不當得利與類推適用民法第544條規定及繼承之法律關係，請求羅文祥及羅芳琴賠償其所受之損害。依羅文祥提出之不動產買賣契約書上所載總價金計算結果，羅文祥與羅芳琴應賠償之損害金額應均為282萬3,188元、
（五）再借名登記契約必待實質所有權人終止借名登記契約後，始得向形式所有權人請求返還借名登記之財產，故其消滅時效須自借名契約終止後，始得起算。玆上訴人既於98年6月10日始以上開存證信函終止與羅庚秀、羅名昌、羅徐李、羅振得、羅瑞霞、羅文祥、羅芳琴間之借名登記契約，則上訴人於98年6月16日提起本件訴訟，並無消滅時效之問題。縱認上訴人與羅阿田間之借名登記契約有屬人性，然因上訴人於羅阿田死亡後，有另與羅阿田之繼承人羅欽延續借名登記契約之合意，而成立新借名登記契約之情形，故上訴人與羅欽間亦有借名登記契約存在。而系爭土地地目為旱，使用分區為山坡地保育區，屬土地法規定之農地。羅欽於55年間死亡，因上訴人未具自耕農身份，礙於35年4月29日修正公布之土地法第30條之限制規定，上訴人無法請求移轉土地所有權登記，故上訴人之借名登記契約返還請求權，因有法律上之障礙無法行使，至該條限制規定於89年1月26日修正刪除後，上訴人方得請求移轉土地，故其消滅時效應自該限制規定刪除時起算，迄上訴人於98年6月16日起訴，尚未罹於15年消滅時效期間。
（六）綜上，舊203地號土地為上訴人所有，而借名登記於羅阿田名下，羅阿田死亡後，由羅欽辦理繼承登記。嗣該土地分割為203、203-1及203-2地號土地，前二筆土地仍借名登記於羅欽名下，羅欽死亡後，羅文祥及羅芳琴因繼承而取得203及203-1地號土地所有權應有部分各5分之1後，竟將之分別出賣移轉登記予羅文益、羅徐李，致上訴人受有損害，因依民法第184條、第179條及類推適用民法第544條規定與繼承之法律關係，求為命：⑴羅文祥應給付282萬3,188元及自84年8月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵羅芳琴應給付282萬3,188元及自80年8月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。經原審為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：⑴原判決關於駁回對羅文祥、羅芳琴之訴部分廢棄；⑵上廢棄部分，①羅文祥應給付282萬3,188元及自84年8月29日起算之法定遲延利息；②羅芳琴應給付282萬3,188元及自80年8月28日起算之法定遲延利息。
（七）另上訴人對羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢（即羅庚秀之承受訴訟人）、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李之訴部分，則因借名登記於伊等名義之如附表一所示各該土地均已出賣予訴外人劉正文，致上訴人無從再為請求土地所有權移轉登記，因於本院審理中為訴之變更，改依繼承、債務不履行之損害賠償及民法第184條、第179條之規定，請求賠償上訴人所受如附表二所示各該損害。其此部分變更後新訴之聲明為：⑴羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢應連帶給付1,345,537元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑵羅名昌應給付672,124元及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑶羅瑞霞應給付672,124元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑷羅振得應給付673,414元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑸羅徐李應給付上訴人673,414元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑹願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人與羅阿田間就203及203-1地號土地固存在借名登記契約，然就該2筆土地則與羅欽並未成立借名登記契約，此由上訴人所提出金錢出納簿之記載，可知羅欽生前辦理該2筆土地申報總登記之代書費用並非由上訴人支出，至為明顯。且羅欽在日據時代之昭和20年2月8日曾提供203、203-1、203-2及106-1地號等4筆土地予新社庄農會（即新社鄉農會）辦理「抵當權」（日本用語，即抵押權之意），倘203及203-1地號土地為上訴人借名登記於羅欽名下，上訴人焉有可能同意羅欽提供該2筆土地設定抵押權予他人？足證羅欽生前就203及203-1地號土地並未與上訴人成立借名登記契約。再者，羅欽於55年9月8日死亡後，其繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日及羅芳琴等5人就羅欽名下所留遺產除上訴人借名登記之86-1、190-3、210-1、210-3、317-1地號等5筆土地外，其餘遺產均已於56年4月29日辦理繼承登記，顯然羅庚秀等5名繼承人已認知其被繼承人羅欽生前並未就203及203-1地號土地與上訴人成立借名登記契約，始就包括該2筆土地在內之遺產辦理繼承登記，益證羅欽生前僅就86-1、190-3、210-1、210-3、317-1地號等5筆土地與上訴人成立借名登記契約，並未包含203及203-1地號土地。玆與上訴人就203、203-1地號土地成立借名登記契約者既為羅阿田，則該借名登記契約在羅阿田於昭和10年2月8日死亡後即當然消滅。
（二）金錢出納簿65年4月4日記載「 開支家庚秀 日前代繳田賦代金八件稅款大南及七分段林（祖墳墓地）等地羅欽名義」等語，其所謂羅庚秀代繳羅欽名義之田賦，並未包含203及203-1地號2筆土地之田賦。 蓋羅欽 於55年9月18日死亡後，其全體繼承人早於56年4月29日即已就該2筆土地辦理繼承登記完畢，故羅庚秀所代繳羅欽名義之田賦，應係指羅欽死亡後尚未辦理繼承登記，仍以羅欽為納稅義務人之其他土地而言，並未包括203及203-1地號土地甚明。此觀諸羅欽死亡後，尚有86-1、190-3、210-1、210-3及317-1地號等5筆土地並未辦理繼承登記，直至67年11月17日，羅欽之繼承人羅文益始單獨一人與上訴人就該5筆土地成立新借名登記契約，並由上訴人支付繼承登記費用後，始於67年12月8日登記為羅文益所有益明。因之，金錢出納簿65年4月4日記載羅庚秀所代繳羅欽名義之田賦，應係指86-1、190-3、210-1、210-3及317-1地號等5筆羅欽死亡後尚未辦理繼承登記之土地。上訴人以金錢出納簿之上開記載，據以主張羅欽死亡後，其繼承人羅庚秀仍延續羅欽生前代為繳納借名登記土地之田賦代金，再向上訴人請求支付之慣例，認其與羅欽之繼承人間，應有延續借名登記契約之合意存在云云，顯有誤會。
（三）借名登記契約之性質屬法律行為之一種，其效力自大正12年（西元1923年）1月1日起即應適用日本民法之規定，並類推適用日本民法關於委任之規定。日本民法第653條既規定委任因委任人或受任人死亡而終止，可知羅阿田生前雖與上訴人就203及203-1地號土地訂立借名登記契約，然該契約於羅阿田在昭和10年2月8日死亡後即已終止。又借名登記契約終止後，借名人如欲行使返還請求權，其請求權性質屬債權之請求權，參照日本民法第167條第1項規定，其請求權應自羅阿田死亡翌日起算10年，故上訴人縱有此項請求權，其請求權亦早罹於時效而消滅。
（四）上訴人請求羅文祥、羅芳琴給付部分，亦無理由：
（1）侵權行為部分：上訴人既主張侵權行為，即應就羅文祥、羅芳琴等人侵害其何種權利一節善盡舉證責任。再者，羅阿田與上訴人間固存有借名登記之法律關係，然羅阿田死亡後，其全體繼承人未返還借名登記物之前，亦無何侵權行為可言。又侵權行為之請求權時效至多為自發生起算10年，上訴人縱有侵權行為之請求權，亦早已罹於時效。
（2）不當得利之部分：羅庚秀等人取得系爭203、203-1地號二筆土地之所有權，係基於事實行為（即繼承），並非基於法律行為，非不當得利。且不當得利之請求權屬債權性質，其時效為15年，上訴人之請求權亦早罹於時效等語，資為抗辯。
（五）被上訴人之答辯聲明為：（1）上訴及變更之訴均駁回；
（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）舊203地號土地於大正7年（即民國7年）3月13日登記於羅阿田（即羅田）名下，嗣羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡後，由其繼承人羅欽辦理繼承登記。
（二）舊203地號土地嗣分割為203、203-1及203-2地號等3筆土地，面積分別為3487平方公尺、1728平方公尺、15614平方公尺。
（三）36年間，以羅欽名義辦理土地總登記單獨所有之土地，有台中縣○○鄉○○段番社嶺小段210-1、210-3、203、203-1、203-2地號土地（前二筆土地下分稱210-1、210-3地號土地），及七分段七分小段190-3、86-1地號土地（下分稱190-3、86-1地號土地）。
（四）台灣光復後35年6月10日收件、36年6月11日登記七分段七分小段317-1地號土地（下稱317-1地號土地），以 羅世烘 、羅欽等31人辦理土地總登記，其中羅欽登記之應有部分比例為360/3600。
（五）羅欽於55年9月8日死亡，其繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴於56年4月29日就203、203-1、203-2地號土地辦理繼承登記，應有部分各5分之1，然就原登記為羅欽名下之210-1、210-3、190-3、86-1、317-1地號等5筆土地則未辦理繼承登記。
（六）210-1、210-3、190-3、86-1及317-1地號等5筆土地，係上訴人所有而借名登記之土地。上訴人前管理人羅世烘於67年11月17日與羅文益協議，將該5筆土地改借名登記在羅文益名下，羅文益並於67年12月8日辦理該5筆土地之繼承登記。
（七）羅文祥將其繼承取得203、203-1地號土地應有部分5分之1出賣予羅文益，並於84年8月28日辦妥移轉登記。嗣羅文益於95年2月4日死亡，由羅振得、羅瑞霞分割繼承其應有部分，其持分比例分別為10分之3、10分之1。另羅芳日於79年5月28日死亡，其就上開2筆土地之應有部分5分之1由羅名昌、羅徐李繼承，應有部分各10分之1。至羅芳琴就上開2筆土地之應有部分5分之1則於80年8月27日以買賣為原因辦理移轉登記與羅徐李，故羅徐李就上開2筆土地之應有部分比例總計為10分之3。
（八）203及203-1地號土地於98年7月27日辦理分割登記，前者分割為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆土地，後者則分割為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各該土地之面積、所有權人及其權利範圍均詳如附表一所示。
（九）羅庚秀生前與羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李等人於98年5月15日將登記於伊等名下之如附表一所示各該土地出賣予訴外人劉正文。
四、上訴人主張203及203-1地號土地為其所有，其就該2筆土地與羅阿田存在借名登記契約，雙方並無特別約定羅阿田死亡後，該借名登記契約即終止，故羅阿田於昭和10年間死亡後，該借名登記契約不因而終止，而輾轉由羅欽，及羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴、羅振得、羅瑞霞、羅名昌、羅徐李等辦理繼承登記之土地登記名義人繼受，故上訴人與該等土地登記名義人間亦存有借名登記契約。縱認上訴人與羅阿田間之借名登記契約具有屬人性，於羅阿田死亡時當然終止，然上訴人與其繼承人羅欽已另有延續借名登記契約之合意，而另行成立借名登記契約。上訴人並已於98年6月10日以存證信函合法終止借名登記契約，乃本件被上訴人竟擅行處分土地，致其受有損害，爰依法請求賠償等情。被上訴人固不否認上訴人與羅阿田間就203及203-1地號土地確有成立借名登記契約情事，然認該契約已於羅阿田死亡時當然消滅，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：
（1）上訴人與羅阿田間所成立之借名登記契約，其性質為何？（2）該借名登記契約是否因羅阿田死亡而消滅？（3）上訴人與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間是否存在借名登記契約？（4）本件返還土地請求權之時效期間應自何時起算？是否已罹於時效而消滅？（5）上訴人請求被上訴人賠償本件損害，是否於法有據？經查：
（一）上訴人與羅阿田間所成立之借名登記契約，其性質為何？
（1）查舊203地號土地係上訴人所有，而於日治時期大正7年3月13日借名登記於羅阿田名下，羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡後，由羅欽辦理繼承登記。嗣舊203地號土地分割為203、203-1地號墓地與未包含墓地之203-2地號等3筆土地，上訴人並將其中203-2地號土地出賣予羅欽及羅木春等情，已為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本、土地臺帳謄本、業主權分讓承諾書、承諾書（見原審卷一第19至35頁）、會議錄（見原審卷二第81至88頁、卷三第187至193頁）為證，自堪信為真實。
（2）次查，羅阿田係於大正5年（即民國5年）4月13日被選任為上訴人之管理人，此觀諸原審卷附協議書，其上記載：「……管理人羅阿田選為業主羅五常公之管理人……」即明（見原審卷四第33至38頁）。而由原審卷附土地臺帳謄本觀之，可知舊203地號土地係於大正7年（即民國7年）3月13日登記在羅阿田名下，同日登記在羅阿田名下之土地尚有同段210地號土地（下稱210地號土地），另於大正7年3月20日登記在羅阿田名下之土地則有86-1、190-1、190-3及東勢郡新社庄七分大字七分字220-2地號（下稱220-2地號）土地。對照五大房派下人於大正11年（即民國11年）1月30日所簽立之「業主權分讓承諾書」，其上記載：「……前記之山林（按包含舊203、190-3、220-2等山林地）被 羅榮 外數名常伐採樹木，五房公全無得利，故派下人欲分割私業，因 林野 調查之期日甚迫，乃將該土地漸調 查羅阿田 之名義，大正八年七月貳日（舊曆）於羅阿田家開協議分割各有，承諾今欲照先日協議分割為私業以行……」等情，該「業主權分讓承諾書」所載之6筆山林地並包括舊203地號土地在內，且羅阿田並於該分讓承諾書上簽名蓋章。再參諸上訴人於昭和9年（即民國23年）舊曆4月7日在時任管理人羅阿田家中所召開之臨時會議，其會議錄第5項載明：「座落東勢郡新社庄七分字七分86番之1（即86-1地號）」、220番之2（即220之2地號）、190番之1（即190-1地號）、190番之3（即190-3地號）山林面積3甲9厘9毛5系及座落東勢郡新社庄大南字番社嶺210番（即210地號）、203番（即舊203地號）山林面積5甲5分8厘7毛5系，計8甲6分8厘7毛之土地，歷來係)五常之公業地拂下（按即名下所有之意），當時委任管理人羅田之名義申請拂下（按即委任羅田申辦為土地登記名義人），其拂下金額及費用全部係歸公常負擔支拂清楚，今般將土地全部要讓渡于五常公或派下人等為業之件」（見原審卷三第188、189頁）等情，足見舊203地號土地實係上訴人所有，但因林野調查之期日迫近，乃委任當時之管理人羅阿田以其名義申報為所有人，而借名登記在羅阿田名下。復參以上訴人亦自承：日治時期，日本政府為加強殖民地之統治及土地之掠奪，將無憑證可資確定其所有權之「林野土地」（不包括農田地）均收歸國有，乃進行「林野調查」，因舊203地號土地當時為林地，屬上訴人所有，但或因當時可確定為上訴人所有之憑證一時找不到，或是要以上訴人名義辦理登錄所需之文件一時無法齊全，上訴人與派下五大房子孫惟恐屬上訴人所有之該土地，如一時未能在辦理登錄期限前以上訴人名義辦理登錄，即將遭日本政府收歸為官有地，上訴人派下五大房子孫乃共推當時之管理人羅阿田，借羅阿田名義在大正7年3月13日出面登錄為舊203地號林地之所有權人，此乃舊203地號林地於大正7年間為何未以上訴人名義登記為所有權人，而借名登記在羅阿田名下之原因及經過情形等情（見原審卷四第128頁，並參見原審卷三第217頁），核與上開「業主權分讓承諾書」及會議錄所載情節大致相符，益徵上訴人係因林野調查之期日迫近，惟恐其所有舊203地號土地因乏憑證可資確定其所有權，而遭日本政府收歸為官有地，乃委由時任上訴人管理人之羅阿田出面登錄為舊203地號土地之所有權人，將舊203地號土地借名登記在羅阿田名下。
（3）查臺灣雖自明治28年（即民前17年，西元1895年）起受日本殖民統治，然在法制上，臺灣仍為異法地域。日據第一年採取軍政統治，可謂軍政時代。嗣後即採取特別法統治，可分為二期，第一期民政時代，明治29年（即民前16年，西元1896年）3月31日以法律第63號公布「關於應施行於臺灣法律之件」，授權臺灣總督可在其管轄區域內發布具有法律效力之命令，此種總督立法，稱之為「律令」。至明治39年（即民前6年，西元1906年）4月6日雖公布法律第31號，然以「律令為統治之重要法源時代」並未改變，故自明治29年至大正10年（即民前16年至民國10年），皆以律令為中心，可稱為「律令原則時代」。在此時期，一般社會生活上採取放任主義，對舊風俗習慣不加約束，除本島人（即選擇入日本國籍之漢人）及清國人外無關係者之有關民商事事項，原則上採屬人法主義，仍依舊慣。而關土地權利事項，則例外採取屬地法主義，以臺灣舊習慣規律之。迨大正11年3月15日令頒布法律第3號「關於應施行於臺灣法律之件」，將在臺灣有定法律之必要時以定律令為原則，改為以天皇敕令將施行於內地（即日本）之法律在臺灣施行為原則，即以「敕令為統治之重要法源時代」，故自大正11年（即民國11年）以後，可稱為「敕令原則時代」（「從最高法院判決認識臺灣舊慣」，94年6月， 孫森焱 ，法律史與民事司法實務－最高法院學術研究會叢書十，第311至315頁、法務部編印之臺灣民事習慣調查報告，第4至5頁、日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究，臺灣省文獻委員會編印，第85至89頁）。準此可知，臺灣在日據時期，日本本國法律除以天皇敕令規定適用於臺灣者外，原則上在臺灣並不施行。而於大正10年以前，有關臺灣人之民商事事項及土地權利事項，仍應以臺灣舊有習慣規範之。玆上訴人於大正7年間，既因林野調查期日迫近之故，為免其所有舊203地號土地被日本政府收歸為官有地，遂委由當時之管理人羅阿田出面以自己名義申報該土地為其所有，而以其名義取得所有權，可見上訴人與羅阿田間存在當時臺灣舊慣中所謂之「代表申報契約」（日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究，臺灣省文獻委員會編印，第115至119頁參見）【按所謂代表申報契約係指於林野調查或土地調查申報查定土地所有權之際，出名者與未出名之實質所有權人間存有申報契約，約定由出名者以其名義申報為所有權人（即代表申報）】。而由上開「業主權分讓承諾書」載明五大房派下人合意將包括舊203地號土地在內之6筆出林公地分割為私有，且上訴人其後於昭和9年所召開之前開臨時會議復表明羅阿田要將舊203地號土地全部讓渡予上訴人或派下人等情，足認依上訴人與羅阿田雙方當事人之意思，羅阿田於代表查報以其名義取得舊203地號土地所有權後，一經未出名之實質所有權人請求返還，終止契約，即負有返還該土地所有權之義務，上訴人僅係將實際上屬於其所有之舊203地號土地借名登記於羅阿田名下。此代表申報契約（按：兩造稱之為借名登記契約，本院則名之為代表申報契約，以下仍以此名稱稱之）之成立側重於出名者與未出名之實質所有權人間之信任關係，性質上類似於委任。上訴人認該契約係屬「附停止條件贈與契約」或「預約贈與」，亦即以出名者（即羅阿田）取得所有權為停止條件，即時（或俟上訴人請求後）贈與未出名者（即上訴人）相當於該土地原有持分之共有持分權云云，核與當事人之意思應有未符，尚非可採（按被上訴人雖謂上訴人此等主張，違反民事訴訟法第447之規定，然本院認此僅係上訴人對於原已提出之攻擊防禦方法所為之補充論述，依法即得審究，附此敘明）。而該契約之成立時期雖在日據時代，然其內容並無違反公共秩序或善良風俗情形，即應賦予其契約之法律上效力，且兩造就該契約業已成立生效復不爭執，自堪認該契約已發生效力。
（二）該借名登記契約是否因羅阿田死亡而消滅？
（1）查本件上訴人於大正7年（即民國7年）間林野調查期日迫近時，因惟恐其所有舊203地號土地被日本政府收歸為官有地，基於信賴當時具上訴人管理人身分之羅阿田，始與羅阿田就該土地成立代表申報契約（按即兩造所稱之借名登記契約），委由羅阿田以自己名義申報為該土地所有權人，顯見本件代表申報契約之成立係以上訴人與羅阿田間之信任關係為基礎，則於當事人一方死亡時，該契約即當然消滅，無待當事人另為終止之意思表示，契約始歸於消滅。
（2）上訴人雖主張其將舊203地號土地借名登記於羅阿田名下時，雙方並未特為約定於羅阿田死亡時，該契約即當然終止，故羅阿田死亡後，借名登記契約不因而終止，且嗣後輾轉由羅欽及之後之繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴，羅振得、羅瑞霞、羅名昌、羅徐李等人為繼承登記時，該等土地登記名義人亦應繼受該借名登記契約，而與上訴人存在借名契約登記關係云云。惟查，上訴人既因日本政府林野調查將近，為免其所有舊203地號土地被收歸為官有地，基於信任羅阿田係其管理人之特殊身分，始委由羅阿田出面以自己名義申報為該土地所有權人，而暫時將該土地登記為羅阿田名義，則衡諸情理，上訴人應無長久將該土地登記於羅阿田名下，或於羅阿田死亡後仍欲與其繼承人延續該契約關係，而仍登記為羅阿田繼承人名義之意思，此參諸上訴人於昭和9年（即民國23年）間在羅阿田家中所召開之該次臨時會議，其會議記錄已記載羅阿田「今般將土地全部要讓渡于五常公或派下人等為業之件」等語益臻明確，足認本件代表申報契約於上訴人與羅阿田合意成立時，依雙方當事人意思顯然即具有強烈屬人性。從而，本件代表申報契約在羅阿田於昭和10年（即24年）2月8日死亡時即當然歸於消滅。上訴人主張本件契約直至98年6月10日其以存證信函向被上訴人為終止權之行使，始生終止之效力云云，要非可採。
（三）上訴人與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間是否存在借名登記契約？
（1）上訴人雖另主張其與羅阿田間之借名登記契約縱具有屬人性，而於羅阿田死亡時當然消滅，然其與羅阿田之繼承人羅欽已另有延續借名登記契約之合意，而另行成立借名登記契約云云。惟查，羅阿田之繼承人羅欽曾參與上訴人於昭和9年間所召開之臨時會議，並獲選為評議員，以補佐管理之事務，並監查收支帳目文件，且於該次會議中得知舊203地號土地實為上訴人所有，僅委任管理人羅阿田以自己名義申報登記為所有權人。嗣羅阿田於昭和10年2月8日死亡後，羅欽於昭和10年5月31日辦理該土地之繼承登記。其後於昭和10年10月20日，並曾與其他派下員共同立具承諾書（見原審卷一第31至35頁），其上記載：「業主羅五常公在公業計共參拾余筆。田、建物敷地及建物等，公屋奉祀祖先，收租作為墳墓修理，祭祀費用。其餘按作五房均分。情因今回管理人選任之時，該族內人等當堂協議，留存新社庄七分字七分所有，田全部建物敷地公屋屋宇全部。八六番/山林、壹九０番、貳貳０番、/山林全部。番社嶺（舊）貳０參番山林留存「墳」墓地五分作兩穴，公嘗參分五厘。又滿房墳墓地壹分五厘。又貳壹０番山林留存八分……其餘山林及新社田併建物敷地全部出賣……」等情，固為兩造不爭執之事實，並有各該會議錄、日據時期會議錄及承諾書附原審卷可稽。然由該承諾書所載文義客觀而論，充其量僅可謂羅欽係與其他派下員於選任管理人之時，同時協議留存（按即保留之意）部分公地不賣，其餘上訴人所有房屋、土地則全部出賣，均分予五大房。而就其中舊203地號土地部分，含羅欽在內之派下員則同意墓地部分保留不予出賣，其餘非墓地部分則全予出售。此觀諸舊203地號土地非墓地部分其後已出售予羅欽與羅木春，且上訴人所提出兩造並不爭執真正之金錢出納簿（見原審卷一第38、40頁），其上亦載明昭和10年11月6日，羅木春支付購買舊203地號非墓地部分之定金65元，嗣舊203地號土地因而分割為203、203-1地號墓地及203-2地號非墓地共3筆，羅欽與羅木春並已於昭和13年1月12日支付該203-2地號非墓地之土地價金支付予上訴人即明。
非謂前開承諾書載有「留存」字樣，即可憑此字語遽爾推論上訴人已與羅欽協議將舊203地號屬於墓地部分之土地（按即分割後之203及203-1地號土地）「保持留存登記」於羅欽名下，雙方有存續借名登記契約之意云云。是上訴人執此以為其與羅欽間另有存續借名登記契約意思存在之論據，殊屬率斷，尚難遽為憑信。
（2）次查，金錢出納簿載有「36年4月5日 開羅欽 支出土地申告代書科（土地4筆）20元」（見原審卷一第60頁）等情。
觀諸台灣光復後，於36年間以羅欽名義辦理土地總登記為單獨所有之土地有210-1、210-3、203、203-1、203-2、190-3及86-1地號等7筆土地，此有日據時期土地登記謄本附原審卷可考（見原審卷二第130至147頁），並為兩造所是認。扣除上訴人自承已出賣予羅欽之該筆203-2地號土地後，可知台灣光復後辦理土地總登記之時，登記在羅欽名下之單獨所有土地計有210-1、210-3、203、203-1、190-3及86-1地號等6筆土地，是上開金錢出納簿所載土地4筆應係指該6筆土地其中之4筆土地。參諸羅欽於55年9月8日死亡後，其繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日及羅芳琴5人就203、203-1及203-2地號等3筆土地均已於56年4月29日辦理繼承登記，每人應有部分均為5分之1，有土地登記謄本可參（見原審卷第149至162頁）。然就原登記於羅阿田名下，於羅阿田死後，登記於羅欽名下之210-1、210-3、190-3及86-1地號等4筆土地則並未辦理繼承登記。直至67年間，上訴人始與羅文益協議該4筆土地及另1筆原登記羅欽與羅世烘等人共有之317-1地號土地等共5筆土地，因羅欽死亡，改而借名登記於羅文益名下，並由上訴人支出辦理繼承登記之費用5,000元，此由金錢出納簿於67年11月17日記載「開支86-1、190-3、210-1、210-3、317-1番等5筆公地是羅欽之名義因亡，換羅文益之名義繼承登記，付 張碧勳 代書5,000元」等情（見原審卷一第111頁），且羅文益並因此於67年12月8日方就該5筆土地辦理繼承登記甚明，有土地登記謄本附原審卷可憑（見原審卷三第165至190頁）。是依此情形研判，羅欽之繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日及羅芳琴5人於繼承當時，應係知悉該4筆登記為羅欽單獨所有之土地，實際上並非羅欽所有，而係上訴人所有借名登記於羅欽名下，始未於56年4月29日就該4筆土地與另筆317-1地號土地一併辦理繼承登記，由此足徵金錢出納簿36年4月5日所載之土地4筆應係指上訴人所有而借名登記於羅欽名義之86-1、190-3、210-1及210-3地號等4筆土地，而不包括203及203-1地號土地。上訴人雖謂85年10月5日上訴人管理委員會第7次會議記錄，其上記載羅文益於該次會議曾表示「對於本人兄弟共有部份土地之處理，會後由本人自行尋出，當時是否向五常公（即上訴人）購買之資料證明之」等情（見原審卷二第91至93頁），可見羅文益於85年間有附條件（以提出購買資料為解除條件）同意返還203及203-1地號土地云云。惟由該等字句之文義，可知羅文益並不認為該2筆土地係屬上訴人所有而有借名登記情形，且亦無意返還該2筆土地，否則羅文益亦不會表示要「尋出當時向五常公（即上訴人）購買資料之證明」。是上訴人所云，顯與當事人之真意有違。更何況倘若羅文益之被繼承人羅欽與上訴人間就該2筆土地確已有延續上訴人所指原借名登記契約之合意或另行成立借名登記契約情事，則羅文益在明知該2筆土地僅係借名登記之情況下，又怎會表示要尋出是否已向上訴人購買該等土地之證明？凡此益見羅欽應未就203及203-1地號土地與上訴人有何延續或另行合意成立上訴人所指之借名登記契約情事。否則，果爾如上訴人所稱，其於羅阿田死亡後，已與羅阿田之繼承人羅欽就210及210-3地號土地另行合意成立借名登記契約，則於羅欽死亡後，羅庚秀等5人又何以會於56年4月29日即就該2筆土地辦理繼承登記，且羅文益並表明要尋出當時是否已為購地之證明？是上訴人指稱羅阿田死後，其已與羅欽有存續借名登記契約之合意，另行成立借名登記契約云云，自亦無可採。
（3）至上訴人固有於38年8月31日支付登記於羅欽名下土地之田賦代金，於39年4月5日支付番社嶺山林登記於羅欽名下土地之田賦代金，於42年7月15日支付羅欽代繳番社嶺山林登記於羅欽名下土地之田賦代金，另於65年4月4日支付羅欽之子羅庚秀代繳登記於羅欽名下之大南及七分段田賦代金八件稅款等情事，並提出金錢出納簿為證。然210-1、210-3、190-3、86-1及317-1地號等5筆土地，係上訴人所有而借名登記於羅欽名下之土地，且於羅欽死後，羅欽之繼承人均未就該5筆土地辦理繼承登記，直至67年11月17日，始由上訴人之前管理人羅世烘與羅文益協議，將該5筆土地改借名登記在羅文益名下，羅文益並於67年12月8日辦理該5筆土地之繼承登記等情，既為兩造不爭執之事實，則於該等土地仍借名登記於羅欽名義之情況下，自難以羅欽有代繳田賦代金或羅欽之繼承人羅庚秀曾有代繳田賦代金、稅款等情節，即率爾推論伊等所代繳者係203及203-1地號土地之田賦代金或稅款，並執此驟然推論上訴人於羅阿田死亡後，已就該2筆土地與羅欽另行成立上訴人所指借名登記契約情事。且210-1、210-3、190-3、86-1及317-1地號等5筆土地既為上訴人所有而於67年間改借名登記於羅文益名義，則羅文益因此於78年9月26日支付210-1地號土地之過戶權利金予上訴人，並另於85年6月8日同意無條件歸還210-3、86-1及317-1地號土地予上訴人，至亦屬當然之理。是上訴人所指上開情節，自難執為上訴人有利之證明。從而，上訴人主張其與羅阿田之繼承人羅欽間，甚至兩造間存有借名登記契約一節，即難為本院所採信。
（四）本件返還土地請求權之時效期間應自何時起算？是否已罹於時效而消滅？
（1）按日據時期，臺灣與日本屬不同法域，日本本國法律除以天皇敕令規定適用於臺灣者外，並非當然適用於臺灣，固已如前述。然迨至大正11年敕令第407號已規定自大正12年（即民國12年）1月1日起在臺灣施行民法、商法等法律（日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究，臺灣省文獻委員會編印，第89頁，及法務部編印之臺灣民事習慣調查報告第747頁參見），由此可知日本民法自大正12年（即民國）1月1日起即適用於臺灣。復按，債權，因10年間不行使而消滅，日本民法（明治29年4月27日法律第89號）第167條第1項已定有明文。查羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡，上訴人與羅阿田間之代表申報契約已因羅阿田死亡而當然消滅，業如前述，則上訴人得請求羅阿田之繼承人返還203及203-1地號土地所有權之請求權自該契約消滅時即24年2月8日起即可行使，而因斯時臺灣已施行適用日本民法，故上訴人之該項請求權，依據上開日本民法之規定，算至34年2月8日止已因於10年間不行使而消滅。乃上訴人竟遲至98年6月16日提起本件訴訟，始為此項請求權之主張，則揆諸上開說明，本件請求權自已罹於時效而消滅。上訴人主張本件請求權之時效期間應依臺灣舊慣，而臺灣舊慣對於債權請求權並無消滅時效問題，即使經過100年，上訴人亦得請求云云，委無可取。
（2）又上訴人雖另主張203及203-1地號土地係屬農地，因土地法關於私有農地所有權移轉移轉須有自耕能力之限制，於89年1月26日始行刪除，故上訴人請求返還該2筆土地所有權請求權之時效期間應自89年1月26日起算，而尚未消滅云云。惟查，上訴人就此項請求權自羅阿田死亡即24年2月8日可行使時起迄至34年2月8日時效屆滿時止之10年期間，依當時施行之日本法律究存有何不能行使之法律上障礙，並未有所主張及舉證，僅泛謂依我國土地法之規定，受無自耕能力不得移轉農地所有權之限制等情。故上訴人主張本件請求權時效尚未罹於時效而消滅云云，殊難憑採。更何況上訴人所指因其本身無自耕能力不能請求移轉農地所有權一節，係屬其本身事實上之障礙，並不能阻止時效之進行，足徵上訴人所主張上情，委無足採。
（五）上訴人請求被上訴人賠償本件損害，是否於法有據？
A、上訴人對被上訴人羅文祥及羅芳琴之請求部分：
（1） 查羅欽 於55年9月8日死亡後，其繼承人羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日、羅芳琴已於56年4月29日就203、203-1地號土地辦理繼承登記，應有部分各5分之1。羅文祥已將其繼承取得203、203-1地號土地應有部分5分之1出賣予羅文益，並於84年8月28日辦妥移轉登記；另羅芳琴就該2筆土地之應有部分5分之1則早於80年8月27日即以買賣為原因移轉登記與羅徐李等情，為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本、土地登記謄本及不動產買賣契約書（見原審卷四第98至100頁）附卷可稽，固堪信為真實。
（2）惟查，上訴人與羅阿田間之代表申報契約已於24年2月8日因羅阿田死亡而當然消滅，羅文祥及羅芳琴就因繼承而取得203及203-1地號土地之各該所有權應有部分，雖負有將之返還予上訴人之義務，然因上訴人此項返還土地所有權之請求權早於34年2月8日已逾10年時效期間而消滅，業如前述，故羅文祥與羅芳琴依法即得為時效消滅之抗辯，而可拒絕返還。因此，羅文祥與羅芳琴因時效而取得利益，顯係基於法律所規定之時效制度，則其二人於上訴人本件請求權時效消滅後，將其各該應有部分分別出賣移轉予羅文益、羅徐李，而收取價金，自難謂有何不當得利及侵權行為可言。
（3）復查，上訴人與羅文祥、羅芳琴間並未存在任何契約關係，已如上述，是上訴人類推適用民法第544條之規定，請求羅文祥及羅芳琴分別賠償282萬3,188元及加給法定遲延利息，自非法之所許。
B、上訴人對被上訴人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢（即羅庚秀之承受訴訟人）、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李之請求部分：
（1）查羅庚秀、羅文益、羅文祥、羅芳日及羅芳琴就203及203-1地號土地辦理繼承登記後，其中羅芳日於79年5月28日死亡，其繼承取得之應有部分由羅名昌、羅徐李繼承，應有部分各10分之1。嗣羅芳琴於80年8月27日將其繼承取得之應有部分出賣移轉與羅徐李，故羅徐李就上開2筆土地之應有部分比例總計為10分之3。另羅文祥將其繼承取得之應有部分出賣移轉予羅文益，嗣羅文益於95年2月4日死亡，由羅振得、羅瑞霞分割繼承其應有部分，其持分比例分別為10分之3、10分之1。其後203及203-1地號土地於98年7月27日辦理分割登記，前者分割為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆土地，後者則分割為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各該土地之面積、所有權人及其權利範圍均詳如附表一所示。嗣羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李並已於98年5月15日將如附表一所示各該土地權利出賣予訴外人劉正文等情，固有土地登記謄本、戶籍謄本及不動產買賣契約書（見本院卷二第134頁至142頁）附卷可稽，可認為實在。
（2）然查，上訴人與羅阿田間之代表申報契約已於24年2月8日消滅，羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李因繼承或買賣而輾轉取得如附表一所示各該土地之權利，即使對上訴人負有返還之義務，然因上訴人之土地所有權返還請求權早於34年2月8日即已逾10年時效期間而消滅，已如上述，故羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李依法當可為時效消滅之抗辯，而得拒絕返還。是羅庚秀、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李因時效而取得利益，顯係基於法律所規定之時效制度，則其5人於上訴人本件請求權時效消滅後，將附表一所示各該土地共同出賣移轉予訴外人劉正文而收取價金，自亦無何不當得利或侵權行為可言。從而，上訴人依不當得利及侵權行為法律關係，請求羅庚秀之繼承人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢5人，與羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李分別賠償如附表二所示之各該損害金額及利益，於法當非有據
（3）復查，上訴人與羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢等5人之被繼承人羅庚秀，及羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李間並未存有任何契約關係，亦已如上述，是上訴人本於債務不履行之法律關係，請求羅庚秀之繼承人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢5人，與羅名昌、羅瑞霞、羅振得、羅徐李分別賠償如附表二所示之各該損害金額及利益，自亦非法之所許。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人羅文祥、羅芳琴之主張既非可採，則其本於民法第179條、第184條及民法第544條規定，請求羅文祥及羅芳琴應分別給付282萬3,188元及加給法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另上訴人因如附表二所示各該土地已出賣予訴外人劉正文，故其對被上訴人羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐、羅義漢（即羅庚秀之承受訴訟人）、羅名昌、羅瑞霞、羅振得及羅徐李之請求部分，於本院變更新訴，改依債務不履行損害賠償、侵權行為及不當得利法律關係，請求：⑴羅應亮、羅應正、洪羅碧蝦、羅意斐及羅義漢5人（即羅庚秀之承受訴訟人）連帶給付1,345,537元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息：⑵羅名昌應給付672,124元及自98年9月3日起算之法定遲延利息；⑶羅瑞霞應給付672,124元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑷羅振得應給付673,414元，及自98年9月4日起算之法定遲延利息；⑸羅徐李應給付上訴人673,414元，及自98年9月3日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。上訴人此變更之新訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。又被上訴人聲請本院訊問證人 羅道錩 及 羅永豐 ，本院亦核無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，另上訴人變更後之新訴亦無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月3日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高麗玲中華民國100年5月9日
Ｓ附表一：
┌───┬───┬───┬──┬──┐│登記之│地號│土地總│應有│面積││所有權│（台中│面積│部分│(㎡)││人名義│縣新社│(㎡)│││││ 鄉大南 ││││││段番社││││││ 小嶺 ）││││├───┼───┼───┼──┼──┤│羅庚秀│203│697│全部│697│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅庚秀│203-1│346│全部│346│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅名昌│203-3│348│全部│348│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅名昌│203-6│173│全部│173│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅瑞霞│203-12│348│全部│348│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅瑞霞│203-13│173│全部│173│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅振得│203-5│1047│1/3│349│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅振得│203-8│518│1/3│173│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅徐李│203-4│1047│1/3│349│├───┼───┼───┼──┼──┤│羅徐李│203-7│518│1/3│173│└───┴───┴───┴──┴──┘附表二：
┌─────┬───┬──────┬─────┬──────┬──────┐│被上訴人│地號│土地總面積│應有部分│應有部分面積│售價（即以應││││（平方公尺）││（平方公尺）│有部面積×公│││││││告現值410元│││││││/平方公尺×│││││││3.1465倍）（│││││││新臺幣：元）│├─────┼───┼──────┼─────┼──────┼──────┤│羅庚秀│203│697│全部│697│899,175││（其繼承人├───┼──────┼─────┼──────┼──────┤│為羅應亮、│203-1│346│全部│346│446,362││羅應正、洪├───┴──────┴─────┴──────┼──────┤│羅碧蝦、羅│合計│1,345,537││意斐、羅義││││漢）│││├─────┼───┬──────┬─────┬──────┼──────┤│羅名昌│203-3│348│全部│348│448,943││├───┼──────┼─────┼──────┼──────┤││203-6│173│全部│173│223,181││├───┴──────┴─────┴──────┼──────┤││合計│672,124│├─────┼───┬──────┬─────┬──────┼──────┤│羅瑞霞│203-12│348│全部│348│448,943││├───┼──────┼─────┼──────┼──────┤││203-13│173│全部│173│223,181││├───┴──────┴─────┴──────┼──────┤││合計│672,124│├─────┼───┬──────┬─────┬──────┼──────┤│羅振得│203-5│1047│1/3│349│450,233││├───┼──────┼─────┼──────┼──────┤││203-8│518│1/3│173│223,181││├───┴──────┴─────┴──────┼──────┤││合計│673,414│├─────┼───┬──────┬─────┬──────┼──────┤│羅瑞霞│203-4│1047│1/3│349│450,233││├───┼──────┼─────┼──────┼──────┤││203-7│518│1/3│173│223,181││├───┴──────┴─────┴──────┼──────┤││合計│673,414│└─────┴───────────────────────┴──────┘