裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第255號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2542號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4408、4519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年2月間因施用毒品案，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年3月9日以89年度毒偵字第1845號為不起訴處分；又於89年11月間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月31日停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於90年12月6日戒治期滿執行完畢，甲○○所犯上開施用第二級毒品犯行，並經原審法院判處有期徒刑五月確定，其另因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑六月確定，上開二罪嗣經原審法院依聲請裁定應執行刑有期徒刑九月，於91年5月14日執行完畢。甲○○再於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第1765號判決判處應執行有期徒刑十月確定，並於93年11月4日縮刑期滿執行完畢。甲○○復因於94年9月間至95年3月間施用第一級、第二級毒品，經本院於95年5月16日以95年度上訴字第1110號判決判處有期徒刑一年（現在監執行中），猶不知悔改，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品，竟基於概括之犯意，自95年
6月初某日起，至95年6月24日晚上9時30分許止，連續在臺北縣新莊市○○路○○巷○弄○號2樓住處，以將海洛因摻水置入注射針筒加以注射於身體部位之方式，施用海洛因多次。復明知毒品安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第二級毒品，竟另行起意，基於概括之犯意，自95年6月初某日起，至95年6月24日晚上9時30分許止，連續在新莊市○○路○○巷○弄○號2樓住處，以將安非他命置入自製之玻璃球吸食器內，以火置於其下燒烤使安非他命產生煙霧再以鼻子吸食方式，施用安非他命多次，而於：㈠95年6月23日下午4時許，在新莊市○○路○○巷○弄口為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重0.03公克），及甲○○所有供施用海洛因之含海洛因殘渣（量微無法秤量）分裝袋四個、分食鏟二支、已使用過之注射針筒四支、預備供施用海洛因所用之未使用過之注射針筒二支，㈡95年6月25日凌晨0時10分許，在臺北縣樹林市○○路○○○號前為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重0.07公克），及甲○○所有供施用海洛因之注射針筒一支。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局、土城分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。並有卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月12日濫用藥物尿液檢驗報告二件。扣案之被告所有之海洛因二包（驗餘淨重分別為0.03公克、0.07公克），及卷附之法務部調查局95年8月8日調科壹字第060012301號、95年7月27日調科壹字第06001213600號鑑定通知書各一件。以及扣案之被告甲○○所有供施用海洛因之含海洛因殘渣（量微無法秤量）分裝袋四個、分食鏟二支、已使用過之注射針筒共五支、預備供施用海洛因所用之未使用過之注射針筒二支等，本院被告前案紀錄表一件在卷可憑。被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又查被告前於89年2月間因施用毒品案，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年3月9日以89年度毒偵字第1845號為不起訴處分；又於89年11月間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月31日停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於90年12月6日戒治期滿執行完畢，被告所犯上開施用第二級毒品犯行，並經原審法院判處有期徒刑五月確定，其另因竊盜案件經原審法院判處有期徒刑六月確定，上開二罪嗣經原審法院依聲請裁定應執行刑有期徒刑九月，於91年5月14日執行完畢，被告再於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第1765號判決判處應執行有期徒刑十月確定，並於93年11月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於前案93年11月4日執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依法遞加重其刑。按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、刑法第56條(修正前)、第47條第1項(原審誤引修正前)、第51條第5款(修正前)、第38條第1項第2款。並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之毒品海洛因二包（驗餘淨重共0.1公克）及海洛因殘渣（量微無法秤重，殘存在四個分裝袋上）為第一級毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又分裝袋四個、分食鏟二支、已使用過之注射針筒共五支，均為被告所有供施用海洛因犯罪所用之物，而未使用過之注射針筒二支，為被告所有供施用海洛因犯罪預備之物，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。經核原審認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴認原審量刑過重，查原審已審酌被告一切情狀，量處被告適度之刑，核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國96年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。