裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5257號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5257號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第394號，中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋伍個沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋伍個沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度毒聲字第312號裁定送觀察、勒戒，於94年2月4日觀察、勒戒執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於94年2月5日，以94年度毒偵緝字第4號為不起訴處分確定；再於94年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於95年1月19日，以94年度訴字第490號判決判處有期徒刑6月，於95年2月4日確定，並於95年3月21日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不思悔悟，竟基於施用第一級毒品海洛因（以下稱：海洛因）之犯意，於95年8月10日某時，在臺北縣中和市某路邊其自用小客車內，以將海洛因攙入香煙燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因一次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱：安非他命）之犯意，於95年8月12日凌晨某時，在臺北縣三重市麗園旅社301號房間內，以用吸食器燃燒吸食煙霧之方式，施用安非他命一次。嗣於95年8月12日下午8時許，在前開旅社房間內為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋5個，經採集其尿液送鑑定，呈嗎啡（即海洛因之代謝物）及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，且其為警查獲後，於95年8月12日採集尿液送鑑定結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽，此外，復有海洛因殘渣袋5個扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符，足堪採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度毒聲字第312號裁定送觀察、勒戒後，於94年2月4日觀察、勒戒執行完畢出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第4號為不起訴處分確定，嗣又因施用毒品案件，經前揭法院於95年2月4日，以94年度訴字第49
0號判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於觀察、勒戒執行完畢後5內再犯本件施用毒品犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用。核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告施用海洛因及安非他命之行為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。查被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第490號判決判處有期徒刑6月確定，於95年3月21日易科罰金執行完畢等情，已如前述，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，均依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告係為抵癮而施用毒品海洛因及安非他命，惟對於被告如何已成癮一節，未附任何證據認定之，為本院所不採，且若認被告已因施用毒品成癮，何以不依刑法第88條第
1項之規定諭知於刑之執行前令入相當處所，施以戒治，亦未於理由內予以說明，自有未洽。被告上訴意旨，以其對於本件犯罪事實均已坦承不諱，且係一時失慮，誤觸法網，誠有可宥之處，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例亦同此意旨）。查被告前有多次施用毒品紀錄，甫經觀察、勒戒，及執行完畢後，未及多時，又再犯本件之罪，顯見並非一時失慮，致罹刑典，其一再施用毒品之行為，非但影響社會善良風氣，且助長毒品之濫行，殊無堪資憫恕之可言，其據此提起本件上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前經毒品危害防制條例觀察、勒戒程序，且因施用毒品案件經法院判處徒刑後，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其並無悛悔之意，惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同月16日施行，本件被告前開犯罪時間均係在96年4月24日以前，且無上開條例第3條第1項所定不予減刑之情形，爰依該條例各減刑2分之1，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、至扣案之內含粉狀物品無法析離之殘渣袋5個，業據被告於原審審理時坦承係毒品海洛因，且其為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定之結果，確呈嗎啡陽性反應，亦如前述，足認前開扣案粉狀物確為毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒
1支及分裝器1支，被告否認為其所有，復無其他積極證據足證該注射針筒及分裝器為被告所有，並供上開犯罪使用之物，爰不宣告沒收，亦附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國97年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。