裁判字號：最高法院93年台非字第155號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：過失傷害
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一五五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等過失傷害案件，對於 台灣 高等法院中華民國九十二年七月八日第二審確定判決（九十一年度少連上易字第一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，期能發現真實，倘與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審未依法予以調查斟酌，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，遂行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令（參照最高法院九十年台上字第四０二六號判決意旨）。本件原判決以：『被告乙○○、甲○○二人共同經營設於 台北縣 中和市○○路○段○○○巷六七之一號戰略工場， 黎念台 （經判處有期徒刑六月確定）係精靈活動企劃有限公司（下稱精靈公司）之負責人，三人均為從事業務之人。於民國八十九年七月間，由黎念台以精靈公司名義，承辦台北市立木柵國民小學之暑期活動，並委由乙○○、甲○○共同經營之戰略工場承辦漆彈射擊營活動，且由乙○○為實際負責人之設於台北市○○路○段○○○號五樓華韻實業股份有限公司（下稱華韻公司）投保本次活動之公共意外險。乙○○、甲○○與黎念台均明知野戰營漆彈遊戲危險性高，應注意參與者之安全，進行漆彈對抗活動，並應注意比賽場內所有人員均須帶上合格面罩，竟於同年月十五日活動當日，依當時之情況，並（非常上訴書誤載為「人」）無不能注意之情事，竟疏未注意，招募並允許當時年僅九歲之Ａ００（00年0月0日生）參加漆彈射擊活動，而黎念台復疏未注意，在已進場之孩童尚未確定帶上防護面罩，即吹哨開始互戰，致Ａ００在尚未找到掩體，又未帶好護目鏡之情況下，遭漆彈打中左眼，嗣經送醫急救，仍造成Ａ００受有左眼黃班部斑痕化之傷害』等情，因認台灣台北地方法院九十年度易字第一五七七號判處被告乙○○、甲○○各有期徒刑七月，認事用法並無不合，量刑允當，而駁回上訴，固非無見。惟原審認被告成立業務過失傷害罪，無非以：『被告乙○○、甲○○均為戰略工場之實際負責人，明知未滿十歲之學童參與漆彈射擊活動之野戰營，具有高度的危險性且有受傷之可能，竟為求牟利，罔顧漆彈協會所宣導須年滿十六歲以上才能參與對抗戰之實施辦法，又未善盡管制監督之職責，並未因幼童之參與，而增加場地之安全設備、措施或教練人數，任由年僅九歲之被害人Ａ００下場參與對抗射擊，自難辭監督、注意義務與防止危險義務失之懈怠之咎」云云，為其論據。二、經查：（一）、關於罪刑是否相當部分：１、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，雖屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若故意失出，尤其違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決參照），是法官在量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性，而得相適應。２、本件依原判決事實欄所載：黎念台疏未注意，在已進場之孩童尚未確定帶上防護面罩，即吹哨開始互戰漆彈對抗，致Ａ００在尚未找到掩體，又未帶好護目鏡之情況下，遭漆彈打中左眼云云，依此原判決所認定之事實，Ａ００左眼之受傷害，其肇事主因係因擔任現場負責之黎念台，疏未注意在已進場之孩童，尚未確定帶好防護面罩，即吹哨開始互戰所致，並非被告未提供必要及相當之防護措施，則姑不論Ａ００未帶好防護面罩之原因為何及是否涉及過失，惟黎念台之過失，與被告之過失輕重情形如何？均屬本件科刑時，應審酌之情狀，乃未見原判決於理由內具體說明，難謂妥（非常上訴書誤載為「要」）適。又本件傷害之發生，被害人是否與有過失，原審未予認定，亦屬未妥。３、查對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁量，務求『罪刑相當』。經查：本件原判決認定之犯罪事實僅為被告於上開時地業務過失傷害一次，被告並非故意傷害被害人，復無任何前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則原審於量刑時，以被告否認犯行，事後未與被害人和解等云，認非處以重刑不足以收刑事矯正之效果並導正其履行社會責任，復避免再有類似之憾事發生。惟按諸前揭說明，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜從重超越罪責程度而為裁量。況本件傷害，係偶發之過失事件，被告亦僅係初犯，遠（非常上訴書誤載為「還」）非一般故意犯可比，若一味從重量刑，遑論導正其履行社會責任！是原審量刑時，未斟酌傷害事故發生之主因及過失情節之輕重，就刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪之最重法定本刑為一年以下有期徒刑，處以七月之高度刑，不僅過重，亦屬有違罪刑比例原則及罪責相當原則，尤其本件漆彈活動是由黎念台經營之精靈公司所招攬、主辦，發生意外亦係因現場負責之黎念台之嚴重疏忽，致Ａ００受傷，被告縱有過失，其過失情節與黎念台相較，不言而喻，原判決竟處被告之刑竟較黎念台為重（黎念台經原審量處有期徒刑六月），其對犯罪構成要件之過失情節之輕重未加斟酌，如何謂並不影響比例原則、平等原則等一般法律原則之判斷。（二）：關於被告應否負業務過失傷害罪責部分：１、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。另刑法上之過失，係指對於構成犯罪之事實，按其情節，應注意並能注意而不注意而言，且其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立；而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（參最高法院七十六年台上字第一九二號判例）。而過失犯罪行為之不法，不只在於結果發生之原因，而且尚在於結果乃基於違反注意要求或注意義務所造成者；若行為人雖違背注意義務，而發生構成要件該當結果，但可確認行為人縱然符合注意義務之要求，保持客觀必要之注意，而構成要件該當結果仍會發生者，則此結果即係客觀不可避免，而無結果不法，行為人即因之不成立過失犯，此有最高法院九十二年台上字第四一六四號裁判意旨可資參照。又刑法上不作為犯之過失犯，係指行為人對於構（非常上訴書誤載為「搆」）成犯罪事實之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止之情形。凡行為人對於構成犯罪事實之發生，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，即與結果間有相當因果關係（參照最高法院八十五年台上字第一五四四號裁判意旨）。２、按股份有限公司新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更後始生效力（參照最高法院六十八年台上字第二三三七號判例意旨），易言之，股份有限公司董事長之改選，不以變更登記為生效要件。經查華韻公司於八十九年七月十四日下午二時進行董事長改選，推選 李子勇 為新任董事長，同日下午三時，立即由新舊任董事長簽字，完成職務交接，有華韻公司董事會議事錄、交接書乙份可證，本件八十九年七月十五日事發當時，被告已非華韻公司之董事長。其次，Ａ００參加之漆彈射擊營活動，並非由精靈公司與戰略工場共同舉辦，而係由黎念台負責經營之精靈公司所承辦，並由黎念台以精靈公司名義通知參與者，及向參與活動者收取意外保險費新台幣三百元，有參與活動費用收據、通知單、保險單等可稽，該漆彈射擊營活動既非由精靈公司與戰略工場共同舉辦，原判決就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，未予調查，亦未於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。３、查漆彈練習場係新興行業，於八十九年七月十五日發生本件漆彈誤傷學童Ａ００事件當時，台灣地區尚無中華民國漆彈運動協會認證之合格教練，亦無未滿十六歲以下少年不得參加漆彈對抗遊戲之法規，有救國團台北縣團委會承辦中華民國漆彈運動協會協辦之八十八年暑期青少年夏令營小奇兵迷彩漆彈訓練營活動手冊可資佐證，而漆彈協會訂定之『漆彈活動帶領管理實施辦法』所制定之『漆彈活動輔導管理注意事項』，遲至九十年七月十日始經行政院體育委員會發布，則證人 韓亞男 證稱：一般對抗賽，如果是七人對七人，只要二到三名經我們認證合格的教練及我們協會（指漆彈協會）有規定十六歲以（非常上訴書誤載為「似」）下最好是做單向定靶射擊，不可以作對抗式的作戰云云，其證言與上開由漆彈協會協辦之漆彈訓練營活動工作人員名冊中並無教練及參加學員名冊中有國小四、五年級（未滿十六歲），甚至國小三年級（未滿十歲）之兒童參加活動之情形，顯相矛盾。是本件案發時，中華民國漆彈運動協會訂定之『漆彈活動帶領管理實施辦法』所制定之『漆彈活動輔導管理注意事項』，既尚未經行政院體育委員會發布，基於法不溯既往之原則，原判決認被告任由未滿十歲之學童參與漆彈射擊活動之野戰營，復未指派具備合格教練資格之職員擔任教官，且使未具備合格教練資格之黎念台進場指導活動，應負過失責任乙節，即不無商榷之餘地。４、因業務上之過失傷害人之犯罪，須有業務上之過失行為，且該行為與傷害人之結果間有相當因果關係者，始能成立。原判決事實欄所載：黎念台復疏未注意，在已進場之孩童尚未確定帶上防護面罩，即吹哨開始互戰漆彈對抗，致Ａ００在尚未找到掩體，人未帶好護目鏡之情況下，遭漆彈打中左眼云云，依此原判決所認定之事實，Ａ００左眼之受傷害，實係因黎念台之業務過失行為，即疏未注意已進場之孩童，尚未確定帶上防護面罩，即吹哨開始互戰所致，與被告之過失行為無涉。故倘若黎念台無上開疏忽，而在確定進場孩童均已載好面罩後，才吹哨開始互戰，於客觀情形下，絕不會發生Ａ００左眼被漆彈打中受傷之結果，易言之，Ａ００之受傷，與被告之行為即未提供教練安全設備及Ａ００是否已滿十歲，並無相當因果關係，此觀黎念台於九十年四月十一日在檢察官偵查時供稱：他們有提供教練，有的第一場，一個教官，第二、三場是由我來帶，第四場有二個教官，第五場由我帶，及現場備有防護面罩，只是Ａ００未戴好面罩而已等情，尤為明確。５、被告於案發當日，縱仍為華韻公司之董事長，惟其究應否負業務過失傷害罪責，其關鍵厥在案發時台灣地區有無中華民國漆彈協會認證之合格教練？相關法令有無規定未滿十六歲以下少年不得參加漆彈對抗遊戲？被告能（否）及是否知悉Ａ００係未滿十歲之學童而能加以防止？戰略工場於漆彈對（戰）遊戲前應否及有無對參與者作安全或其他注意事項之解說，或發給說明書？依企業管理分工及分層負責之觀念，被告對戰略工場安全是否負有督導之責？Ａ００未戴好面罩是否為被告所能預見、防免，抑或係偶然發生之（事）實？且倘若黎念台無上開疏忽，而在確定進場孩童均已載好面罩後，才吹（哨）開始互戰，是否即不致發生Ａ００左眼被漆彈打中受傷？等事項，凡此均（與）被告對於Ａ００之受傷有無相當因果關係，至為重要，自有查明之必要性，原判決就被告對傷害結果之發生，能否注意，未予必要之調查及論述，遽（謂）被告難辭過失之責，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法，亦（難）謂無理由不備之違誤。三、綜上所述，戰略工場已提供漆彈對抗之防護罩設備，參加漆彈對抗遊戲之Ａ００，係因黎念台疏未注意，在其尚未（非常上訴書誤載為「尚好」）戴好防護罩時，即吹哨開戰所致，本件被告縱與有過失，惟與黎念台及被害人Ａ００之過失，兩相比較，自以黎念台及被害人之過失為重，原判決未審酌黎念台及被害人之過失程度，其量刑自屬有違比例原則及罪責相當原則；再依企業管理分工及分層負責之觀念，企業管理及安全維護上之疏失。理應由主辦決策者及事實上執行業務者負責，不得無限上綱擴及經營者。本件案發時，被告已非華韻公司之董事長，復未在場，而戰略工場既有提供足夠之防護罩設備，參加漆彈對抗遊戲之Ａ００，係因黎念台疏未注意，在Ａ００尚未（非常上訴書誤載為「尚好」）戴好防護罩時，即吹哨開戰所致，並非因Ａ００未滿十歲，或因Ａ００無防護罩可戴使然，而黎念台此項疏忽，又非不在現場之被告注意力所能防免，被告應（非常上訴書誤載為「有」）無過失責任，及縱有過失責任，是否應負業務上過失傷害之罪責，均不無推求之餘地。原判決有依法應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴審為法律審，應以原確定判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令。茍依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義，但因非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查。故除非常上訴理由已指摘原判決有應調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者外，均應受原確定判決所認定事實之拘束，不得以未經原判決認定之事實，指為違背法令，而依非常上訴程序請求救濟。本件原判決已明確認定被告乙○○、甲○○二人係前揭「戰略工場」之實際經營負責人，均為從事業務之人。而精靈活動企劃有限公司（下稱精靈公司）負責人黎念台（下或稱 黎某 ）於民國八十九年七月間，以精靈公司名義承辦台北市立木柵國民小學之暑期活動，委由被告等所共同經營之「戰略工場」辦理「漆彈射擊營」活動，並以乙○○所實際負責之華韻實業股份有限公司（下稱華韻公司）之名義投保公共意外險。被告等及黎某均明知漆彈射擊遊戲危險性甚高，除應提供必要之防護措施及醫療設備以外，並應配置相當數目之合格教練帶領，方可進行漆彈對抗活動。尤應禁止未滿十歲之人或未受過訓練之教練入場參加活動，並應嚴格要求場內人員帶上防護面罩，以確保安全。被告等均能注意而疏未注意，竟允許年僅九歲之Ａ００（下稱 陳童 ）參加同年月十五日舉行之漆彈對抗活動；且未指派數量相當之合格教練擔任教官，案發當日僅由未具備教練資格之黎某一人進場指導二、三十位學童進行活動。而黎某又疏未注意使場內孩童均確實帶上防護面罩，即吹哨開始互戰，使陳童在尚未帶好護目鏡，未又找到掩體之情況下，遭漆彈打中左眼而受傷等情。業據被告等供承本件「漆彈射擊營」活動係由黎某之「精靈公司」所舉辦，並委由被告等所共同經營之「戰略工場」辦理該項射擊活動，復由乙○○所實際負責之「華韻公司」名義報稅、支薪、招募文宣及投保公共意外險。案發當日僅由未具教練資格之黎某一人指導二、三十位學童進行漆彈對抗活動，因黎某疏未注意使孩童帶上防護面罩，即吹哨開始互戰，致年僅九歲之陳童遭漆彈打中左眼受傷等情不諱。核與黎某、陳童、告訴人 吳裕 、證人韓亞男、 簡華宏 、 魏昭福 、張吉慶等人供證情節相符，並有現場照片、陳童之診斷證明書、裝配備承租切結書、華韻公司網站文宣資料、華韻公司變更登記事項卡、中華民國漆彈運動協會函、三軍總醫院附設民眾診療服務處函、國華產物保險公司公共意外責任保險單各一份附卷可資佐證。並說明被告等及黎某既為辦理具高度危險性漆彈射擊活動之業者，自有維護參與者安全之義務與責任。除應提供必要之防護、醫療設備以外，並應注意配置相當數量合格教練帶領活動，尤應禁止未滿十歲之幼童參加，以確保安全。乃被告等並無不能注意之情形，竟均疏未注意，允許僅九歲之陳童參加，並任由未具教練資格之黎某一人進場指導二、三十位學童進行該射擊活動。而黎某又疏未注意使孩童帶上防護面罩，即吹哨開始互戰，致陳童遭漆彈打中左眼而受傷，則被告等及黎某均有違前揭注意義務，而難辭過失之咎。並說明參與漆彈射擊活動人員之安全，端賴經營該項活動之業者、在場教練、裁判及相關工作人員確實履行其職責及善盡上開注意義務，始得以確保。若業者及有關人員均能嚴格遵守該項活動之相關安全規則或慣例，並確實採取必要之安全、防護措施，應不致發生意外。本件被告等之疏失行為，雖非造成陳童受傷之直接原因，但因其等違反前開注意義務，致使年僅九歲之陳童參加該活動，並任由未具專業教練資格之黎某進場指導活動，復因黎某缺乏專業訓練，指揮失宜，致使陳童左眼遭漆彈擊中受傷。 是渠 等三人之過失行為均併（競）合為本件肇事之原因，被告等及黎某之過失行為，與陳童左眼受傷之結果間，應具有相當之因果關係。因認被告等犯行堪以認定，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就被告等所辯：乙○○於案發前一日已將華韻公司董事長職務移交予李子勇，案發時其已非該公司之負責人。又漆彈協會所制定之「漆彈活動輔導管理注意事項」中，雖有參加該項活動年齡之限制，但該項注意事項係於案發後始經行政院體育委員會發布，應無拘束力。再本件意外純係因進場指導之黎某之疏失及陳童未注意遵守指揮所造成，與被告等無涉；縱渠等有過失，亦與陳童之受傷無相當因果關係云云，如何係卸責之詞，而均不足以採信，均已詳加調查，並於理由內指駁及說明綦詳。是原判決認定被告等均係犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪，難謂有應調查之證據而未予調查或理由不備之違法情形。非常上訴意旨雖指華韻公司於八十九年七月十四日下午二時，改選董事長為李子勇，並於同日下午三時許完成職務交接完畢，有董事會議事錄及交接書各一份可證，乙○○於案發時已非華韻公司之董事長。上開漆彈射擊活動並非由「精靈公司」與「戰略工場」共同舉辦，而係由黎某所經營之「精靈公司」單獨承辦。本件案發當時台灣地區尚無漆彈協會認證之合格教練，亦無未滿十六歲之人不得參加漆彈對抗活動之規定；漆彈協會所制定之「漆彈活動輔導管理注意事項」尚未經行政院體育委員會發布。縱被告等任由未滿十歲之陳童參與活動，及使未具備教練資格之黎某進場指導，亦無過失。況本件意外純係因在場之黎某指揮疏失所造成，與未在場之被告等無涉。若黎某無上開疏失行為，應不致發生陳童受傷之結果，難認被告等有何過失，縱有過失，亦與陳童之受傷無相當因果關係云云。惟查非常上訴意旨雖指乙○○於案發前一日即八十九年七月十四日下午三時許，與李子勇完成職務交接完畢，有華韻公司董事會議事錄及交接書各一份可證。但卷查本案並無所謂之「交接書」一份存卷可稽，而上開董事會議事錄之內容，僅有關於董事長改選之事宜，並無何時辦理職務交接之記載，尚難憑以認定乙○○於案發時已未實際負責華韻公司之業務；且原判決對於該董事會議事錄已加以審酌，並說明其何以不足採為乙○○有利認定之理由綦詳（見原判決第六頁第一行至第十三行），尚難指為有應調查之證據而未予調查之情形。況原判決理由已說明上述「戰略工場」並未辦理營業登記，僅係以乙○○所實際負責之華韻公司名義投保、報稅及支薪（見原判決第二頁第十一行、第四頁第十行）。則該「戰略工場」與「華韻公司」顯非屬於同一事業體，縱認乙○○已於八十九年七月十四日將華韻公司董事長職務移交予新任董事長李子勇，亦未必能據此證明 張某 自該日起即非「戰略工場」之實際經營負責人。是乙○○前揭主張縱係屬實，亦未必能據為其有利之認定。非常上訴意旨執以指摘原確定判決有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法，尚屬誤解。至非常上訴意旨雖另稱漆彈協會所制定之「漆彈活動輔導管理注意事項」關於參加者年齡限制之規定，係於案發後始經行政院體育委員會發布，對被告等無拘束力。且本件意外純係因黎某之指揮疏失及陳童未注意遵守指揮所造成，縱被告等具有前述過失行為，亦與陳童受傷間無相當因果關係云云。然查「漆彈射擊活動」為新興流行之模仿戰鬥活動，本件案發時政府對於舉辦該項活動雖無明文之規範。惟漆彈射擊協會因該項活動易發生人員受傷之危險，已於其所制定之「漆彈活動輔導管理注意事項」中設有未滿十六歲不宜參加之規定。尤其十歲以下之幼童，其身心尚未發育成熟，對於外界事物之反應能力，及本身對於危險之應變能力均有不足，尤應禁止其參加該項危險之活動，始足以保障其安全，而避免發生危險，就被告等職業上之專門知識而言應有此項危險之認知，且被告等為該協會之會員，對該協會注意事項之規定，應有相當之瞭解與體認。準此，被告等對於黎某帶回國小學童入場活動，是否符合安全要求，自應詳為審酌，不應為圖營利，而罔顧上述規定。雖然該「漆彈活動輔導管理注意事項」係於案發後始經行政院體育委員會發布，於案發時對於被告等並無法律上之拘束力。但依刑法第十五條第二項規定「因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務」。本件被告等為提供上開漆彈射擊活動場所、器械、設備、教練而營利之業者，而漆彈射擊活動係易使人員發生受傷之危險活動，既為眾所週知之事實，是舉辦該活動之黎某及提供該活動場所及有關設備之被告等，依上開規定，均應負有積極防止危險發生之義務，初無待於政府機關發布命令加以明文規範。此所以漆彈射擊協會不待政府頒布命令，即能因應實際需要，而自行頒布前揭「漆彈活動輔導管理注意事項」，以要求該協會會員遵行。準此，被告等除應參酌前開漆彈射擊協會所頒布「漆彈活動輔導管理注意事項」之規定，禁止年僅九歲之陳童參加及未具教練資格之黎某單獨指揮該活動外，並應依據參加學童之人數，主動提供適當之合格教練人數進場切實指揮督導，以維護安全，而避免發生危險。是被告等具有前開防止危險發生之積極作為義務，乃屬法律上所應為之解釋，且為維護社會安全所必須。此與經營海水浴場、水上活動、游泳池、機械遊樂場、野生動物園等具有危險性場所之業者，必須參照入場遊客之年齡或安全之必要，適當限制其活動之範圍，並須提供相當數量之救生員、指導員及必要之醫療、救生設備，以確實維護遊客安全之義務，並無二致。否則若認經營該項危險活動場所之業者，對於上述安全防護事項，僅具有抽象之道德上責任，而無法律上之積極作為義務，不啻令遊客自求多福，自非社會觀念所能接受，且與解釋法律應符合社會實際需求之積極功能有違。本件被告等不僅疏未注意而讓年僅九歲之陳童參加該活動，且未主動提供相當數量之合格教練進場指導，而任由未具教練資格之黎某一人進場指導二、三十位學童，使參加之學童均處於未能獲得適當指揮督導之危險情況下進行漆彈射擊之活動。而黎某亦因未具備合格教練資格，且僅一人進場指揮二、三十位學童，致未能確實注意每位學童之動態，以致在陳童尚未帶好護目鏡及找到掩體之情況下，即冒然吹哨互戰，致陳童遭漆彈打中左眼而受傷。綜上情節觀之，足認被告等均有違前開注意義務，且渠等之過失行為與黎某之過失行為，綜合當時之情況，依客觀之觀察，均係使陳童受傷之重要原因，二者間具有互相併（競）合之密切關聯性，難謂無相當因果關係存在。非常上訴意旨謂被告等並無上開注意義務，又縱認被告等有過失行為，亦與陳童之受傷無相當因果關係云云，亦無可取。非常上訴意旨徒就原確定判決所確認之事實，即關於被告等是否為華韻公司之實際負責人，有無共同承辦前揭漆彈射擊活動，有無上開注意義務，及能否注意發生疑義，甚至就被告等有無過失行為，以及其等過失行為與陳童受傷間有無相當因果關係，再為爭執。惟上開事實既經原確定判決確認無訛，並於理由內論敘說明綦詳，核無調查未盡、理由不備、理由矛盾或違反經驗、論理法則之情形，依上說明，究非非常上訴審所得加以審酌之範圍，自不得執為非常上訴適法之理由。至非常上訴意旨另稱：被告等縱有過失，惟與黎某及陳童之過失，互相比較，應以黎某之過失為重。原判決未審酌雙方過失之情形，竟對犯罪情節較重之黎某，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；而對於犯罪情節較輕之被告等，反而各量處有期徒刑七月之高度刑，有違公平、比例及罪責相當原則云云。第按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，輕重得宜，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列之十款事項，以為科刑輕重之標準。惟量刑之輕重，本屬事實審法院之職權，所量處之刑是否符合公平、比例及罪刑相當原則，應就被告所犯罪名之法定本刑範圍、犯罪之一切情狀、國民法律感情、慣例暨法律目的、秩序理念等因素，綜合予以論定，而非單純主觀之臆斷。倘所量處之刑並未逾越法定刑之範圍，而就前開各項因素暨社會通常觀念審酌結果，亦無顯然失出、失入，或於犯情相當之數被告間，量刑並無過於懸殊之情形，復已於判決內具體說明其如何審酌刑法第五十七條所列各款情狀之理由者，自不得任意指為違法。依原判決事實之認定，本件被告等與黎某共同舉辦前述「漆彈射擊營活動」，因分別具有前揭過失行為，以致造成陳童左眼受傷之結果；而被告等及黎某之過失行為，互相併合而為陳童受傷之原因，其等過失犯罪之情節，就社會通常觀念而言，雖非輕微，但尚未達十分嚴重之程度。且就雙方過失程度比較，被告等之過失程度未必較黎某過失情節為輕，尚難遽認有輕重懸殊之情形。則本件量刑自不宜過重或過輕，對於被告等與黎某間之量刑，亦不宜彼此過於懸殊。而本件被告等及黎某所犯業務過失傷害罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或一千元（銀元）以下罰金。原判決對於被告等及黎某所分別量處之有期徒刑七月，及有期徒刑六月，依該罪法定最高本刑有期徒刑一年而論，尚屬中度之刑，而非高度之刑（即一月至四月為低度之刑，五月至八月為中度之刑，九月至十二月為高度之刑）， 參酌渠 等犯罪之一切情狀、國民法律感情、慣例暨法律目的、秩序理念等因素，綜合以觀，尚難認第一、二審所量處之刑謂有何顯然倚輕、倚重或故意失出、失入之情形。而就被告等與黎某所量處之刑比較，僅相差有期徒刑一個月，衡諸該罪法定最重本刑有期徒刑一年（十二個月）之刑度觀之，亦難謂有彼此刑責過於懸殊之情形。況原判決已於理由內說明：「原審（指第一審）經詳細調查，以被告三人（即乙○○、甲○○、黎念台三人）罪證明確，適用上揭規定，並考慮上述情節，且參酌被告乙○○、甲○○為「戰略工場」之實際負責人，卻始終否認犯行，飾詞卸責毫無悔意之態度，被告黎念台則尚知歉意之犯後態度，本件發生原因、其違反作為義務之情節，對小小年紀之被害人Ａ００所造成之左眼中心視野缺損，而依目前科技無法治療之傷害及對其心理影響，被告三人事後皆未能與被害人達成和解，及公訴人聲請從重量刑等一切情狀，分別量處被告等各有期徒刑七月；被告黎念台有期徒刑六月，及黎念台部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆」等語綦詳（見原判決第十三頁倒數第六行起至第十四頁第二行）。足見原判決已具體說明其審酌刑法第五十七條所列各款情狀之量刑理由，且對於何以量處被告等較黎某重一個月之刑之原因，亦敘明係因被告等犯後始終否認犯行，飾詞卸責，毫無悔意，態度不良，而黎某犯後尚知歉意，態度較佳所致。故其量處被告等較黎某重一個月之刑，適能對映雙方犯後態度之良窳，難認有違公平、比例或罪刑相當原則。至第一審判決對於黎某所量處之有期徒刑六月，雖併諭知易科罰金之折算標準，但其能否獲准易科罰金，仍應由執行檢察官依有關規定審核，與原判決量刑輕重無關。非常上訴意旨指摘原確定判決對於被告等量刑有違比例、公平及罪刑相當原則，依上說明，亦屬誤會。是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月日