裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴緝字第12號刑事判決
裁判日期：民國105年07月15日
裁判案由：偽造文書等
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴緝字第12號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告黃祥恩上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1379號），經本院合議庭裁定後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文
一、黃祥恩共同犯行使偽造公文書罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年。
二、扣案偽造之「法務部行政執行署 台北 凍結管制命令執行處印」印文陸枚、「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」暨「臺灣台北地方法院公證本票收據」公文書各叁紙、「法務部行政執行署公證處專員」服務證壹張、牛皮紙袋貳個、廠牌TAIWANMOBILE行動電話（序號000000000000000，含晶片卡壹張，行動電話門號0000000000號）壹支，均沒收之。
事實及理由
壹、引用書類本件犯罪事實及證據並所犯法條，除引用附件檢察官起訴書之記載外，並補充證據部分如後：被告於本院準備程序及審理中之自白。
貳、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員行使職權罪、第216條行使第211條之偽造公文書罪、第212條之偽造特種文書罪及修正前刑法第339條第3項詐欺取財未遂罪。
二、公訴不可分原則觀之起訴書法條欄，雖未論及「刑法第212條」，然犯罪事實已經敘及此部分之犯罪事實，且如後所述，此部分與偽造公文書、詐欺取財未遂罪部分為想像競合關係，屬於裁判上一罪，基於公訴不可分原則，自為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、適用舊法
㈠、法律修正被告行為後，刑法第339條之詐欺罪，業於民國103年6月18日修正，並增訂第339條之4，自103年6月20日開始施行。修正前之刑法第339條第1項、第2項、第3項分別規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」、「以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」、「前二項之未遂犯罰之」；修正後之刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」、「前二項之未遂犯罰之」；增訂之刑法第339條之4第1項及第2項分別規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」、「前項之未遂犯罰之」。
㈡、本案情形本院比較新舊法律之結果，苟適用修正前之刑法第339條，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金；倘適用修正後之刑法第339條之4規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金，是以修正後之新法並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條之規定論處。
四、傳真文書
㈠、法律見解按所謂文書乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。又公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404判例參照）。故若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。又刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例參照）。
㈡、本案情形經查：本案由詐欺集團成員偽造之「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」、「臺灣台北地方法院公證本票收據」等虛偽公文，雖係傳真文件，因在形式上均已表明係由司法、行政執行機關所出具，一般人若非熟知機關組織，實難分辨該單位是否真正存在，而有誤信該等文書為公務員職務上製作之真正文書之危險，應認「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」、「臺灣台北地方法院公證本票收據」各2紙均為偽造之公文書無疑。次查：本案蓋有偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行處印」之印文，與我國行政執行署分轄區編列之行政執行單位相符，形式上係表示公署及公務員資格之印信，應認該印文屬公印文（最高法院101年度台上字第5238號判決參照）。
五、特種文書
㈠、法律見解按偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪、刑法第212條所定變造「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」罪，係指變造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言（最高法院91年度台上字第7108號、71年度台上字第2761號判決參照）。
㈡、本案情形經查：扣案之偽造之「法務部行政執行署公證處識別證」，係用以證明受僱單位為政府機構，而屬關於服務或其他相類之證書，自為刑法第212條所稱之特種文書。
六、吸收關係被告在偽造公文書及特種文書後持以行使，其低度之偽造行為應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。
七、部分行為被告及其所屬詐騙集團其他成員間，在偽造之「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」公文書上偽造「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行處印」之行為，為偽造公文書之部分行為，不另論偽造公印文罪。
八、僭行公務員職權罪
㈠、法律見解按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職，其罪即可成立；又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權，是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。
㈡、本案情形經查：被告所屬之詐騙集團成員，先後向被害人 李芳敏 及 莊林 秀琴 偽稱係「金管局人員」、「張警官」，並誆以被害人李芳敏、莊林秀琴涉及刑事案件，「法務部行政執行署人員」將凍結其等財產，於外觀上均有冒充公務員身分並據此執行管制私人財產之公權力行為，自屬刑法第158條第1項僭行公務員職權之行為無訛。
九、共同正犯
㈠、法律見解按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決參照）。次按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（大法官第109號解釋及最高法院25年度上字第2253號判例參照）。再者，假冒檢警電話詐騙之犯罪型態，自招攬人員擔任車手、把風工作、撥打電話僭稱公務員實施詐騙、製作偽造之公文書、指示被害人提領款項、推由擔任車手之成員行使偽造之公文書予被害人、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。觀諸該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐欺集團之各個成員，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之各自行為，以遂行犯罪目的。
㈡、本案情形經查：被告所屬之詐騙集團，係以上開多人分工方式從事不法詐騙情事，然其等為圖事成後若干可預期得到之不法報酬，仍決意參與該集團之犯行，以促使各所屬集團能夠順利完成詐欺取財之行為，再從中獲取利潤、賺取報酬，足徵被告均係基於正犯之犯意而共同參該「 小陳 」之成年人所屬詐騙集團之運作甚明。因此，被告雖僅擔任把風工作，縱使未親自參與偽造公文書、公印文、特種文書，或冒充公務員行使職權等事實，且僅與部分共犯有所謀議聯繫，然渠等主觀上既有認識意欲，客觀上亦有行為之分工，自應對全部不法犯行及所發生之結果，共同負責，皆應論以共同正犯。
十、想像競合
㈠、法律見解按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，自得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。
㈡、本案情形經查：被告所屬之集團其他成員偽造公文書、偽造特種文書、冒充公務員行使職權、詐欺取財之行為，旨在詐得被害人款項，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，其因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。因此，被告二人各係以一行為犯僭行公務員職權罪、行使偽造公文書罪、行使偽造特種文書罪及詐欺取財未遂罪，乃一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造公文書罪。
十一、數罪併罰被告先後對被害人李芳敏及莊林秀琴所為之上開犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
十二、並非累犯經查：被告前因傷害罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
3月確定，於98年9月1日，因易服社會勞動而執行完畢。又因賭博等罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月及5月確定，並由臺灣臺北地方法院以102年度聲字第5號案件而裁定執行刑為有期徒刑7月確定，於102年10月7日入監執行，而於102年11月14日，餘刑因易科罰金而執行完畢等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明。惟「易服社會勞動」係新制度，乃98年1月21日修正刑法第41條，增訂第2項及第3項所創設，並於98年9月1日開始施行。對於「易科罰金」之執行完畢，司法實務向認為屬於刑法第47條之執行完畢。此處諒以相同之理由，而認為被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，成立累犯，應予加重其刑云云；然則，本院認為「易服社會勞動」和「易科罰金」之執行，均非有期徒刑「入監服刑」之執行完畢，依現行法之正確解讀，並非累犯。
㈠、自罪疑利益歸被告原則觀之
１、法律見解在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyondreasonabledoubt），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（indubio
proreo，imZweifelfurdenAngeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。進而言之，罪疑利益歸被告原則，既是刑事證據法則，亦為刑事解釋法則。依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。
２、經查：刑法第44條規定易刑處分之效力如下：「易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。」所謂以已執行論，即視為執行完畢。刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」所謂執行完畢，是否包括刑法第44條之以已執行論？亦即刑法第44條之以已執行論，是否屬於刑法第47條之執行完畢？甲說認為立法既稱「以已執行論」，即是視為執行完畢，當然屬於刑法第47條之執行完畢；乙說認為刑法第47條之執行完畢，限於單純入監執行完畢，不包括易科罰金或易服社會勞動之執行完畢，蓋刑法第47條僅於第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」並未另設一項規定：「易科罰金、易服社會勞動執行完畢者，以累犯論。」則基於罪疑利益歸被告原則，自應為有利於被告之解釋，不得率而謂其屬於刑法第47條第1項之累犯。進而言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋，而認刑法第44條之以已執行論，應適用一般累犯。在兩說並存時，司法自應採取有利於被告之解釋，認其易科罰金或易服社會勞動之執行，不適用累犯之規定。如此，在易科罰金或易服社會勞動之執行完畢後，自無累犯之可言。
㈡、依刑法理論言之本院認為易科罰金及易服社會勞動之執行，並非有期徒刑之入監執行，依刑法理論對現行法之正確解讀，並非累犯：
１、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金及易服社會勞動之執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金及易服社會勞動係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？何況，易服社會勞動更未支出任何費用！易科罰金及易服社會勞動既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金及易服社會勞動不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金及易服社會勞動既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
２、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢，包括易科罰金及易服社會勞動執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
３、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金及易服社會勞動「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金或易服社會勞動而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金及易服社會勞動之執行完畢在內。何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。
４、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金或易服社會勞動而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2月。準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。茲被告前述傷害罪之有期徒刑3月，係因易服社會勞動而執行完畢；其又前述賭博等罪之有期徒刑7月確定，於102年10月7日入監執行，僅1月又8日，即於102年11月14日，因易科罰金而執行完畢，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。
㈢、結論綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金及易服社會勞動「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金及易服社會勞動而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金及易服社會勞動之執行完畢在內。
㈣、補充說明被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
十三、酌減其刑
㈠、法律見解按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26
3號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。
㈡、本案情形經查：被告所犯之刑法第211條之偽造公文書罪，其刑度為有期徒刑1年以上7年以下。然則，衡諸彼等因一時失慮始誤蹈刑章，且衡諸常情，彼等並該詐騙集團之主要獲利者。何況，彼等之犯行及時為警查獲，尚未取得不法所得。觀其犯罪情節，本院認縱然量處最低刑度，仍嫌過重，爰依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑。
叁、刑罰裁量
一、主刑裁量
㈠、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，
２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；４、復特別考量被告正值青年，具有謀生能力，縱然一時缺錢支用，仍應循正途解決之，乃其竟不思以正當方式獲取財物，反而加入「小陳」所屬之詐欺集團，共同利用一般民眾普遍欠缺法律專業知識，對於檢警機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉，且民眾對於公務員執行職務所出示公文書之公信力多所信賴之心理，而以偽造公文書及特種文書等方式，遂行其等詐欺取財行為，造成被害人一時不察誤信之，非惟易使被害人受有財物損害之虞，更易斲傷一般民眾對公務員職務執行之信賴，嚴重破壞國家公權力行使之威信，並產生或加深告訴人及一般民眾對社會之不信任感，所為誠屬不該；加上被告前科累累，素行不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟其已於警詢、偵查及審判中大致坦承犯行，其犯罪後之態度尚佳，顯然已知悔悟等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度」刑，4至3年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度」刑，2年半至2年為「高中」度刑，2年至1年半為「中高」度刑，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低度刑」；若是6月以下為「低低度刑」。就1年以上7年以下有期徒刑而言，7年為「高高度」刑，6年以上為「高度」刑，5年以上為「高中度」刑，4年以上為「中度」刑，3年以上為「中低」度刑，2年以上為「低度」刑，1年以上「低低度」刑。
㈡、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在依刑法第59條而減輕其之後，在量定其刑之際，適合量處有期徒刑8月，亦即採行低度刑之量刑，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，再依職權定其應執行之刑，以期待被告之從此不再犯罪。
二、沒收裁量
㈠、法律修正104年12月30日修正公布之刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」
㈡、適用新法104年12月30日修正而於105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
㈡、本案情形經查：扣案之「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」暨「臺灣台北地方法院公證本票收據」公文書上之偽造「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行處印」印文6枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條宣告沒收。另扣案偽造之「法務部行政凍結管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」暨「臺灣台北地方法院公證本票收據」公文書各3紙、牛皮紙袋2個、「法務部行政執行署公證處專員」服務證1張、廠牌TAIWANMOBILE行動電話（序號000000000000000，含晶片卡壹張，行動電話門號0000000000號）1支，均係「小陳」及所屬詐騙集團成員所有而交付由共同被告黃祥恩及被告 許博峯 、 莊子 堯，以作為本次犯罪所用之物，此業經共同被告黃祥恩於偵訊時供述在卷（偵查卷第70頁反面），均係共犯所有而供犯罪所用之物，均應依修正刑法第38條第2項之規定而宣告沒收。
肆、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第158條第1項、第216條、第211條、第212條、第55條、第59條、第51條第5款、第219條、修正後刑法第38條第2項，修正前刑法第339條第3項、第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務中華民國105年7月15日
刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國105年7月20日
書記官李繼業附錄：
刑法第158條：
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第1379號被告黃祥恩
許博峯 莊子堯 上列被告等因詐欺等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃祥恩、許博峯、莊子堯與姓名年籍不詳之成年人、綽號「小陳」所屬之詐騙集團某成員，共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財、偽造公文書及僭行公務員職權之犯意聯絡，先由該詐騙集團之某成員於：
㈠民國103年3月26日上午10時許，假冒165專線陳專員致電
李芳敏，偽稱係中華電信門號欠款新台幣（下同）4萬餘元，接又偽稱遭警方發現金融帳戶涉及刑案，由八號分機承辦，需提領現金28萬8千元至臺北某處交付接管人員，否則檢察官會凍結名下所有資產，李芳敏聽聞後心生畏懼，不敢接電話。
㈡同日上午11時許，假冒165專線陳專員致電莊林秀琴，偽
稱係中華電信門號欠款4萬餘元，接又偽稱遭警方發現金融帳戶涉及刑案，需提領現金30萬元至臺北地方法院某處交付接管人員，否則檢察官會凍結名下所有資產，莊林秀琴聽聞後心生畏懼，陷於錯誤害怕財產遭凍結，即先至郵局將上開金額領出，在家等待詐騙集團進一步指示。
103年3月20日晚間，在新北市○○區○○路某網咖附近，先由「小陳」將法務部行政執行署公證處識別證：專員 劉學達 之偽造證件及門號為0000000000、白色TAIWANMOBILE手機（即本案之公機，下稱公機）交予黃祥恩，再於同年3月26日交待黃祥恩、許博峯、莊子堯等3人當日至基隆地區行動，等待集團指示。103年3月26日上午11時，黃祥恩、許博峯、莊子堯3人同在基隆火車站附近之網路遊俠網咖等待，先由黃祥恩0000000000門號之公機接獲上游來電，電話中指示許博峯、莊子堯擔任把風工作，搭乘公車至基隆市○○路○○○號 萊爾富 超商附近等待，看現場有無警察，黃祥恩隨後跟上，並在該超商接獲上游傳真，姓名為李芳敏之法務部行政凍結管制書、請求暫緩執行凍結申請書2假公文。至同日12時許3人在上開超商碰面後，黃祥恩之公機又接獲上游來電，指示許博峯、莊子堯再搭公車至祥豐街95之2號OK超商等待指示並看現場有無警察把風，黃祥恩在○○路000號萊爾富超商接收傳真後，在碇內街口攔計程車時欲至祥豐街95之2號OK超商時為警攔查，除查扣有上開公機、假證件及假公文外，亦配合警方再至祥豐街95之2號OK超商接收傳真，姓名為莊林秀琴之法務部行政凍結管制書、請求暫緩執行凍結申請書2假公文，並一併查獲許博峯、莊子堯2人，查看3人之行動電話，發現3人互有聯繫，始知上情，本案因而未遂。
二、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告黃祥恩之警偵訊供述│全部犯罪事實│├──┼───────────┼────────────┤│2│被告許博峯之警偵訊供述│全部犯罪事實│├──┼───────────┼────────────┤│3│被告莊子堯之警偵訊供述│全部犯罪事實│├──┼───────────┼────────────┤│4│證人即被害人李芳敏之警│上開犯罪事實㈠│││偵指訴││├──┼───────────┼────────────┤│5│證人即被害人莊林秀琴之│上開犯罪事實㈡│││警偵指訴││├──┼───────────┼────────────┤│6│被告黃祥恩所有之手機門│全部犯罪事實│││號0000000000、被告莊子││││堯所有之手機門號、0938││││760156、被告許博峯所有││││之手機門號0000000000互││││有聯絡之翻拍照片3張6面││├──┼───────────┼────────────┤│7│被告黃祥恩持有之公機、│全部犯罪事實│││門號為0000000000與上游││││聯絡之翻拍照片3張7面││├──┼───────────┼────────────┤│8│法務部行政凍結管制書、│全部犯罪事實│││請求暫緩執行凍結申請書││││、公證本票收據（李芳敏││││部分為28萬8千元、莊林││││秀琴部分為30萬元）、假││││識別證等翻拍照片5張││├──┼───────────┼────────────┤│9│搜證翻拍光碟1張及擷取│全部犯罪事實│││照片5張││└──┴───────────┴────────────┘
二、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。再行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年臺上字第1107號判例參照）。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院98年度臺上字第6587號判決參照）。
三、上開詐騙集團之某成員以「檢察官要凍結你名下財產」之方式，使被害人誤信，進而準備提領欲交付詐騙款項；到場之上開被告3人之中，確實執有被害人姓名之假公文及收據。上開假公文，形式上已表明係某公署所出具，其內容載明被害人姓名、管收之金錢數目又有相關案件之情形，自有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意，縱上開機關名稱並非正確，內部亦無「公證處」、「公證執行處」等單位，該等文書所載製作名義人亦係虛構，依上揭判例要旨，仍屬公文書。惟本件上開被告未及對被害人行使上開偽造之公文書，即為警查獲，無法論以行使之罪名，仍有論以偽造公文書之必要。
四、核被告黃祥恩、許博峯、莊子堯3人所為，就犯罪事實㈠㈡部分，均各係犯刑法第158條第1項僭行公務員職權、同法第211條偽造公文書及同法第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪嫌。又偽造公印文之行為係偽造公文書之階段行為，不另論罪。被告黃祥恩、許博峯、莊子堯與姓名年籍不詳之成年人、綽號「小陳」及其所屬之詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告3人所犯前開僭行公務員職權、偽造公文書及詐欺取財未遂罪間，客觀上均係出於同一詐欺故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，2次犯行均請依刑法第55條規定從一重之偽造公文書罪處斷。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣基隆地方法院中華民國104年2月24日
檢察官翁春鈴本件正本證明與原本無異中華民國104年3月2日
書記官蕭叡程