裁判字號：最高法院99年台上字第5109號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一０九號上訴人台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年三月十五日第二審判決（九十八年度刑智上易字第一二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。不得上訴於第三審法院之案件，即以第二審為終審法院。案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如當事人未爭執非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，且按其起訴之犯罪事實又非顯然不屬於該條所列各罪之案件，經第二審判決者，即不得上訴於第三審法院。本件依卷附起訴書（含併辦意旨書）記載之犯罪事實及其證據並所犯法條欄，乃指訴被告甲○○係犯商標法第八十一條、第八十二條之於同一商品使用近似於他人註冊商標之商標罪、違反公平交易法第三十七條第一項之禁止以陳述或散布不實情事而為競爭之規定及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌，並未指及被告於民國九十五年四月十二日刊登各報之公開聲明或對告訴人乙○○施以詐術時，有偽造公開聲明之行使偽造私文書之行為。被告被訴上揭案件，原審係依想像競合犯，從一重論處刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院；且依卷證，本件第一審檢察官於第一審審判期日僅陳述「本案之犯罪事實如下（詳如起訴書）」「起訴要旨如起訴書所載，並補充被告所犯法條為商標法第八十一條第三款、八十二條，與 陳香志 為共犯，公平交易法跟商標法是牽連關係」（見第一審卷㈠第二十、一九三、二一四、二七二頁，卷㈡第六三頁），未及於行使偽造私文書之罪；檢察官於第二審言詞辯論終結前，對被告所涉上揭罪名亦未爭執（見原審卷第七一頁），並僅論告：「本件被告雖經傳喚未到，惟其於原審審理時，業已坦承犯行，且有前述提示調查之證據可供佐證，事證明確，足認被告涉犯商標法第八十一條第三款、公平交易法第三十七條（即違反第二十二條）、刑法第三百三十九條第一項等罪」（同上卷第七六頁），同未爭執或主張被告涉犯行使偽造私文書罪名。迨第二審判決之後，提起本件第三審上訴，始主張被告另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，揆之司法院大法官會議釋字第六十號解釋意旨，自應受不得上訴第三審之限制，應認檢察官之上訴為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十八日
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