裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第128號刑事判決
裁判日期：民國99年03月15日
裁判案由：違反商標法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第128號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人因上訴人即被告甲○○違反商標法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易字第二三六九號，中華民國九十八年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三○六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係全通物產貿易有限公司（下稱全通公司）之負責人，原係從事水產批發事業， 陳香志 （涉犯詐欺及違反商標法罪嫌業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另行提起公訴）為穩鮑國際有限公司（下稱穩鮑公司）之負責人，其均明知如附表所示之「車輪」及「車輪牌及圖」商標為美國海洋公園公司（OceanGardenProducts,Inc.）向我國經濟部中央標準局（業已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊之商標，而取得指定使用於鮑魚及鮑魚罐頭之商標專用權，在世界各地行銷多年，包裝皆為粉紅色之漆印罐頭，現仍於商標專用期間及延展專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一商品，使用近似之註冊商標，或明知為上開商品，仍意圖販賣而陳列、販賣，致令消費者有混淆誤認之虞，且不得為達競爭之目的而意圖散布於眾，而陳述、散布足以損害他人營業信譽之不實情事，復明知穩鮑公司所代理進口之安格車輪牌墨西哥鮑魚，其產品於玻璃罐及鐵罐上使用之「安格車輪」及「圓形錨錠圖」上標示有墨西哥「車輪牌」鮑魚字樣包裝之鮑魚罐頭，係於同一商品，使用近似於美國海洋公園公司所取得商標專用權之上開商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。甲○○竟因見市面上銷售墨西哥進口之鮑魚罐頭有高額獲利，乃於民國九十五年一月七日以全通公司之名義與陳香志所經營之穩鮑公司簽訂經銷合約，約定將穩鮑公司所代理經銷之安格車輪牌墨西哥鮑魚於臺灣地區之經銷權授予全通公司，負責品名為「安格車輪」（ANCHORWHEEL）之墨西哥鮑魚馬口鐵罐頭、玻璃罐頭在臺灣地區之市場行銷事宜，並與陳香志及穩鮑公司執行長 張席騰 （由檢察官另行通緝中）共同基於於同一商品，使用近似他人之註冊商標，或明知為上開商品而仍意圖販賣而陳列及陳述、散布足以損害他人營業信譽之不實情事之犯意聯絡，自九十五年三月初起開始行銷，並陳述、散布下述之不實情事，而將美國海洋公園公司產製之正宗墨西哥「車輪牌」鮑魚貶抑為「假的」或「已無合法代理權」之墨西哥鮑魚，足以損害美國海洋公園公司之營業商譽。茲就渠等為上開行為之時間、地點分述如下：㈠共同以全通公司及穩鮑公司之名義，公開以文字散布名為「
正宗墨西哥車輪牌鮑魚」之邀請函，謊稱：「享譽國際的墨西哥車輪牌鮑魚…將宣佈改換全球代理商，同時更換新包裝。」云云，邀請媒體於九十五年三月十日參加渠等舉辦之所謂「新裝上市記者會」，品嚐所謂「正統墨西哥車輪牌鮑魚」。甲○○雖於九十五年三月九日收到美國海洋公園公司要求其立即停止使用「車輪牌」商標於產品宣傳文件，並停止散布「車輪牌」鮑魚將更換新包裝、或全通公司或穩鮑公司成為「車輪牌」鮑魚之全球代理商等虛偽不實之言論之律師函，仍會同張席騰於九十五年三月十日下午一時，在台北市○○○路二段二○一號遠東酒店B1怡東園舉行「墨西哥車輪牌鮑魚新裝上市記者會」，以記者會舞台正前方張貼墨西哥「車輪牌」鮑魚新裝上市記者會字樣，另於會場中因意圖販賣而陳列馬口鐵、玻璃鮑魚罐頭實品，其中玻璃罐上所使用之「安格車輪」及馬口鐵罐頭之瓶蓋處所貼「墨西哥車輪牌鮑魚」附加外圈搭配船舵圖樣之標籤，其包裝設色、圖樣、文字及其排列方式，係使用近似美國海洋公園公司登記註冊商標之「車輪牌及圖」圖樣。記者會中並傳送該馬口鐵罐頭予與會人士，請不知情之 郎祖筠 主持、 顏清標 致詞，陳述或散布不實言論，使人誤會渠等販售之「安格車輪」（ANCHORWHEEL）鮑魚才是「正宗」墨西哥鮑魚、穩鮑公司為「墨西哥車輪牌鮑魚全球唯一代理」且已改換新包裝。受到甲○○、張席騰上揭犯罪行為之影響，國內各大不知情之媒體從業人員皆遭渠等利用，以撰寫新聞稿對外散布文字及播放新聞報導方式，誤導消費大眾美國海洋公園公司包裝及販售之粉紅色漆印包裝「車輪牌」鮑魚乃「舊」包裝，全通公司、穩鮑公司販售之鮑魚才是「正宗」車輪牌墨西哥鮑魚。
㈡共同於九十五年四月十二日以「AnchorWheel台灣區總代理
全通物產貿易有限公司」之名義，在聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報均刊登標題為「正宗墨西哥鮑魚、假貨充斥、墨西哥鮑魚換代理商、新裝上市」之公開聲明，並檢附玻璃罐裝即所謂「新裝」之鮑魚罐頭圖片，及散布「ANCHORWHEEL鮑魚，才是真正原產於墨西哥當地海域，唯一獲墨西哥政府授權的鮑魚產品」、「為明顯區隔市場混亂現象，從2007開始台灣地區墨西哥鮑魚再也沒有鐵罐包裝」之不實情事。
二、甲○○、陳香志見上開媒體宣傳已能使消費者誤認渠等確實有進口墨西哥鮑魚之獨家代理權，復與甲○○之妻 陳雪莉 共同基於意圖為自己不法所有及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，遂於同年四月三十日在臺南市○○區○○○街○○○號之全通公司處，向乙○○出示上開記者會及相關新聞報導之剪報資料謊稱：渠等已取得墨西哥車輪鮑魚之進口權及經銷權，車輪牌鮑魚更換新包裝並改名為安格車輪，如取得臺北縣市、桃園縣、基隆市、花蓮縣及宜蘭縣之區域經銷授權，將可成為北區唯一大盤商云云。渠等以此詐術致乙○○陷於錯誤，誤以為穩鮑公司已取得墨西哥車輪牌鮑魚商品臺灣地區之唯一代理權，而與全通公司簽訂經銷合約書，並以每瓶新臺幣（下同）三千七百元之價格購買，且陸續交付如附表所示之價金共計五千九百四十萬元，甲○○則於取得款項後分三次交付販賣其所經銷而以一瓶約二千七百元向穩鮑公司所購買於同一商品，使用近似於如附表所示之註冊商標，致令消費者有混淆誤認之虞之安格車輛牌鮑魚罐頭共約一萬七千二百三十四瓶予金冠物產有限公司（下稱金冠公司、乙○○嗣將上開經銷權讓予金冠公司）。甲○○並接續上開散布足以損害他人營業信譽之不實情事及於同一商品使用近以他人註冊商標之犯意，復提供上開記者會及公開聲明之相關新聞報導等資料協助不知情之金冠公司負責人乙○○，製作「安格車輪」墨西哥鮑魚之宣傳單，不實指稱「從2007開始，台灣地區墨西哥鮑魚再也沒有鐵罐包裝，消費者在選購新鮮鮑魚時，請認清透明公開的玻璃瓶身，車輪形金錨及FEDECOOP商標的AnchorWheel鮑魚，才是真正源產於墨西哥當地海域，唯一獲墨西哥政府授權的鮑魚產品。」、「為了杜絕仿冒，墨西哥政府宣布從今年起，墨西哥車輪牌鮑魚改由AnchorMEXICOTW.CompanyLTD.全球獨家代理，同時也換了全新印有ANCHORWHEEL的包裝，認明此包裝，才是正牌的墨西哥車輪牌鮑魚」云云，足以損害美國海洋公園公司之營業信譽，並於傳單上印製標識有「安格車輪」字樣商標圖案之玻璃罐裝鮑魚罐頭圖片，而於同一商品使用近似於上開美國海洋公園公司登記註冊商標圖樣，並於九十六年一月十七日由不知情之新光三越百貨公司於信義新天地A9館舉行之「新光三越春節禮品記者會」中，當場散發。俟金冠公司接獲海洋公園公司之通知，始知受騙。
三、案經美國海洋公園公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、程序方面：㈠按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年
以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合，合先敘明。
㈡次按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
二、實體方面：㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，
應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
㈡上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：
原判決認定上訴人即被告於九十五年四月十二日以「AnchorWheel台灣區總代理全通物產貿易有限公司」之名義，在聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報均刊登標題為「正宗墨西哥鮑魚、假貨充斥、墨西哥鮑魚換代理商、新裝上市」之公開聲明，並檢附玻璃罐裝即所謂「新裝」之鮑魚罐頭圖片，及散布「ANCHORWHEEL鮑魚，才是真正源產於墨西哥當地海域，唯一獲墨西哥政府授權的鮑魚產品」、「為明顯區隔市場混亂現象，從2007開始台灣地區墨西哥鮑魚再也沒有鐵罐包裝」之不實情事，惟上開事情乃陳香志所為，並非被告所為，且被告亦不知情。被告願與告訴人乙○○和解，爰請求法院諭知緩刑之宣告云云。
㈢公訴人上訴意旨略以：
原審判處被告有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月之罪刑，固非無見。被告雖坦承犯行，惟本案告訴人之損失高達五、六千萬元，情節非輕，詎被告迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，即難認其犯後具有悔意，原審量處被告上開罪刑，實屬過輕。又原判決之量刑既難認妥適，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第四百五十五條之一第一項提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
㈣惟查：
⒈上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，其
供述內容核與告訴人乙○○、證人 劉振輝 所指述及證述之內容大致相符，並有卷附美國海洋公園公司登記「車輪」、「車輪牌及圖」之商標註冊證、美國海洋公園公司「車輪牌」鮑魚包裝之彩色照片（九十六年度偵字第一三○六六號卷第八十四頁至第九十九頁）、九十五年三月九日國際通商法律事務所95國際字第374號函、「正宗墨西哥車輪牌鮑魚新裝上市記者會」邀請函、九十五年三月十日記者會現場照片、被告甲○○及張席騰於記者會中發送之名片、九十五年三月十日記者會光碟及張席騰發言之譯文、九十五年三月十日記者會之新聞稿、民生報九十五年三月十一日A1版、蘋果日報電子報九十五年三月十一日標題為「假貨充斥、車輪牌鮑魚換新裝」新聞報導、聯合報九十五年三月十三日E3版主標題為「墨西哥鮑假的比真的還多」新聞報導、聯合報九十五年三月二十三日E8版標題為「車輪牌鮑魚、美味抓得住」新聞報導（同上偵卷第一九七頁至第二二○頁）、被告甲○○以全通公司之名義於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報刊登主標題為「正宗墨西哥鮑魚」之公開聲明（同上偵卷第二二四頁至第二二七頁）、新光三越春節禮品記者會散發之「安格車輪」墨西哥鮑魚之宣傳單（原審卷第三一頁至第三三頁、同上偵查卷第四四頁）、經銷合約書、（北區）經銷合約書、行政院公平交易委員會九十七年四月三日函、海洋公園公司九十七年十月九日函（九十六年度交查字第六五一號卷第一三八頁至第一六二頁）及國泰世華商業銀行收入傳票、匯款申請書、匯出匯款回條、支票、京城商業銀行國內匯款申請書、臺南區中小企業銀行國內匯款申請書等（見九十七年度交查字第一一號卷第二○三頁至第二○八頁）可資佐證，且觀諸被告散發之新聞稿、傳單及記者會現場佈置、陳列商品所使用之商標，乃直接印有「車輪牌」或「安格車輪」字樣，或貼有「墨西哥車輪牌鮑魚」外圈搭配船舵圖案之標籤，核與美國海洋公園公司取得商標專用權之如附件所示「車輪」、「車輪牌及圖」商標業已構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，且與被告另取得商標專用權之「ANCH
ORWHEEL」及「船錨設計圖」，係以外文文字、單純船錨造型附加外圈船舵之圖形繪製者迥然不同，堪信被告於原審之自白與事實相符。被告提起本件上訴，再度爭執上開事實乃陳香志所為，且其亦不知情云云，不惟與其在原審之供述相左，且與上開事證相違，足見其嗣後翻異前詞，係圖卸責，顯不足採。本院審酌上開證據資料，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
⒉至公訴人上訴指稱本案告訴人之損失高達五、六千萬元，被
告犯行非輕，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，難認其犯後具有悔意，原審所處罪刑，實屬過輕云云。惟查，本件原審於量刑時，業已衡酌被告使用近似他人登記註冊之商標，並散布損害商標權人商譽之不實代理商更換消息，對商標權人之權益侵害非小，且藉此向告訴人乙○○詐取為數不少之貨款，所造成之危害非輕，然於原審審理時因尚知坦承犯行，態度良好，雖未能與告訴人乙○○達成和解，但其確有支出數千萬元之成本進口產品以履行其與告訴人間之契約，於原審審理時亦試圖協助告訴人乙○○處理存貨事宜，以減少損失，非無悔意等一切情狀，換言之，被告有無與告訴人達成和解一節，原審於量刑時均已考量在內，並於考量上情後始為被告科刑範圍之諭知，應無公訴人所指輕重失衡之處。況有關量刑輕重部分，實屬法院權責，自難以之作為上訴之唯一理由。公訴人此部分主張，亦屬無據。
㈤核被告甲○○所為，係犯商標法第八十一條第三款於同一之
商品使用近似於他人註冊商標之商標罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，並違反公平交易法第二十二條之規定，應依同法第三十七條第一項規定處罰。被告與陳香志間就上開犯行，及與張席騰、陳雪莉間分別就於同一之商品使用近似於他人註冊商標之商標、違反公平交易法第二十二條之犯行、詐欺取財及販賣仿冒商品之犯行，各均有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告利用不知情之郎祖筠、顏清標、乙○○將其所指摘之不實言論以言詞、文字報導之方式散布於眾，為間接正犯。被告於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標之行為後，再為意圖販賣而陳列及販賣該商品之行為，其意圖販賣而陳列之行為為販賣之行為所吸收，而販賣之低度行為復為使用近似商標之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。本件被告係負責經銷穩鮑公司所代理進口之安格車輪鮑魚在臺灣區行銷事宜，是被告前開多次使用近似商標之舉措，因係本於其經營之業務而為之，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次使用之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。另被告為行銷而先後多次陳述、散布足以損害他人營業信譽之不實情事，應係基於單一之犯意，接續多次行為，侵害單一法益，應論以接續犯。被告係以一行為而觸犯上揭於同一商品使用近似於他人註冊商標罪、詐欺取財罪及違反公平交易法第二十二條之罪，為想像競合犯，應從一較重之詐欺取財罪論處。至於新修正刑法雖於九十五年七月施行，惟被告所犯於同一商品使用近似於他人註冊商標及違反公平交易法第二十二條之罪之犯罪時間係自九十五年三月初持續至九十六年一月初，所犯詐欺取財罪之時間係自九十五年四月間起至九十五年七月三十一日取得最後一次貨款始完成，已如前述，則犯罪時間均結束於新修正刑法施行後，自無刑法新舊法變更之問題，應逕行適用新法，附此敘明。另起訴書雖未敘及被告詐欺告訴人乙○○及販賣仿冒商標商品之部分，惟此部分與檢察官已起訴之陳述、散布不實情事損害美國海洋公園公司信譽，及於同一鮑魚罐頭商品，使用近似美國海洋公園公司登記註冊之「車輪」、「車輪牌及圖」商標，且意圖販賣而陳列之犯行，各有裁判上或實質上一罪之關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，原審法院自得併予審理。
㈥原審審酌被告為達競爭之目的，使用近似他人登記註冊之商
標，並散布損害商標權人商譽之不實代理商更換消息，對商標權人之權益侵害非小，並藉此向告訴人乙○○詐取為數不少之貨款，所造成之危害非輕，惟被告於原審審理時尚知坦承犯行，態度良好，雖未能與告訴人乙○○達成和解，惟其確有支出數千萬元之成本進口產品以履行其與告訴人間之契約，考量被告犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，又以被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，而依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，原審認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告猶執前詞再為爭執，提起上訴，難認為有理由，應予駁回。而公訴人上訴意旨上開指摘部分，亦經本院說明如上，所為上訴核無理由，亦應予以駁回。
㈦被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國99年3月15日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年3月15日
書記官邱于婷附表┌──┬──────┬───────┬──┬──────┬───────┐│編號│日期│金額（新台幣）│編號│日期│金額（新台幣）│├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│一│95年5月3日│700萬元│四│95年7月7日│840萬元│├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│二│95年5月5日│1000萬元│五│95年7月28日│1000萬元│├──┼──────┼───────┼──┼──────┼───────┤│三│95年7月7日│1400萬元│六│95年7月31日│1000萬元│└──┴──────┴───────┴──┴──────┴───────┘