裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4137號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4137號
上訴人即被告甲○○
號（現另案於臺灣臺北看守所執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2282號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7674號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1871號為不起訴處分確定；又於90年間因持有毒品案件，經本院以90年度上訴字第306號判決判處有期徒刑2年確定；再於91年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4353號判決判處有期徒刑5月確定；上述二罪經定執行刑為有期徒刑2年3月確定；又於91年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度簡上字第192號判決判處有期徒刑1年4月確定；再於92年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經臺灣板橋地方法院另以92年度訴字第1258號判處有期徒刑7月及6月，並定應執行有期徒刑1年確定；上述三罪經更定執行刑為有期徒刑2年3月確定，而前開各案所處徒刑經接續執行後，於95年3月9日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑10月20日，於96年7月18日徒刑執行完畢出監。詎甲○○猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒、徒刑執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月10日上午某時，在其位於臺北縣新莊市○○路○段○○號3樓住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月10日上午某時，在同前住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於98年4月10日13時40分許，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票在上揭住處內查獲，並扣得其所有之海洛因2包（送驗塊狀檢品一包，淨重5.18公克、空包裝重0.24公克、純質淨重3.12公克；送驗粉末檢品一包，淨重3.55公克、空包裝重0.36公克、純質淨重1.22公克），另經警採集其尿液送驗結果，發現呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時均坦承有於上揭時地施用毒品海洛因及安非他命之事實，並有經警於上開時地查獲之毒品海洛因二包扣案可稽，而被告於上開時地先後為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司98年4月29日出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵字第69頁），另該扣案之毒品海洛因二包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（送驗塊狀檢品一包，淨重5.18公克、空包裝重0.24公克、純質淨重3.12公克；送驗粉末檢品一包，淨重3.55公克、空包裝重0.36公克、純質淨重1.22公克），有法務部調查局出具之鑑定書乙紙在卷可按（見原審卷第37頁），至被告於本院審理時雖辯稱：伊是同時將海洛因與安非他命同摻雜在香煙裡面，而同時施用海洛因及安非他命云云，然查被告於原審法院審理時就檢察官起訴其施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯罪事實，均坦承不諱在卷，而經審判長詢以：究竟何時地、方式施用海洛因時，則供承：伊是於98年4月10日當天早上在臺北縣新莊市○○路○段○○號3樓居處，施用海洛因，將海洛因摻入香煙內點燃後施用。於98年4月10日當天早上在上開處所施用甲基安非他命，用玻璃球燒烤後，吸食煙氣方式施用云云（見原審卷第43、44頁），且以毒品甲基安非他命多係顆粒狀，或摻水稀釋後注射皮膚、或燒烤後產生煙霧吸食，此與係屬粉末狀而得以置入香煙內吸用之毒品海洛因不同，是被告應無將毒品海洛因及甲基安非他命同時置入香煙內混合施用之可能，而被告就其如何以不同方式分別施用毒品海洛因及安非他命既詳述如上，其嗣於本院審理時改稱係同時混合施用將海洛因、安非他命云云，顯係圖免其另受論處施用第二級毒品犯行之詞，殊無足取。本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院著有95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決意旨）。查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、起訴判刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒制執行完畢後五年內再犯施用毒品之犯行，且經判刑確定，復再犯本件施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，應無再經觀察、勒戒、強制戒制之必要，檢察官逕行起訴，要無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有該第一級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有毒品海洛因及甲基安非他命之行為，應為各該施用毒品之當然結果，均不另論罪。又依被告所供，係將毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食煙氣，以施用毒品海洛因；另將甲基安非他命放入玻璃球內，再加熱燒烤成煙而予吸食毒品甲基安非他命，是被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，方法互異，顯係犯意各別，且罪名互異，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告之素行不良，曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒及徒刑之執行，猶不知悔悟，復犯本件犯行，顯見其已無法根除，而有予以隔離幫助其戒除之必要，惟其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，並未危及他人及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就前開二罪，分別量處有期徒刑8月及3月，復以扣案之毒品海洛因1包（淨重5.18公克、純質淨重3.12公克）、毒品海洛因1包（淨重3.55公克、純質淨重1.22公克）內之海洛因，係被告因本件施用而持有之第一級毒品，且因該等分裝袋內之海洛因與盛裝前開毒品之分裝袋二只，二者在物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，經核認事用法，並無違誤。被告上訴意旨以其係同時施用海洛因及安非他命，應係一行為云云，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。