裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年聲再字第51號刑事裁定
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十三年度聲再字第五一號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因妨害風化案件，對於本院九十年度上訴字第三八五號中華民國九十年五月五日確定判決（臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二三六一號、臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一○六六四號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，有賴以為業之意思，而有事實上之表現為已足，即被告藉該犯罪以日常謀生之職業者，即足當之。本件聲請人於原審已供明，自八十九年三月至同年十二月止，白天在八八洋行（設台中市○區○○里○○路○○號一樓）工作，有財政部台灣省中區國稅局八九年度綜合所得資料及扣繳憑單各一份為證，晚上始前往「林大哥」所開設美容護膚店兼差工作，本院以常業罪認處，未為詳查，不無瑕疵，為此依刑事訴訟法第四二○條第一項第六款規定，聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，指該證據於事實審法院判決前即已存在，而為法院所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言（最高法院二十八年抗字第八號判例意旨參照）；故如在事實審法院判決之前，當事人即已知悉該證據存在，卻未提出，即與所謂發現新證據不合。且該證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須從形式上觀察，可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限（同院四十年台抗字第二號、四十九年台抗字第七二號判例意旨參照）；若此項證據既非判決後所發現，且從形式上觀察，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。
三、經查，聲請人既於原確定法院判決前已抗辯其自八十九年三月至八十九年十二月止，白天在八八洋行工作，是於原確定法院九十年五月五日判決之前，自知悉前揭財政部台灣省中區國稅局八九年度綜合所得資料及扣繳憑單業已存在，與所謂發現確實新證據不合。
四、次查，所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。（九十二年台上字第一二二四號判決意旨參照），依上所述，本件原確定判決以聲請人自八十九年三月開始，受僱於「林大哥」，月薪新台幣一萬至一萬五千元不等等情，擇為認定聲請人「賴以為生」之常業犯基礎，即無不合，聲請人雖提出其同時兼操其他職業之證明，亦非顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎，而對受判決人為有利之判決。
五、綜上所述，聲請人之聲請，不符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，不得據以聲請再審。本件並無再審理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年三月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官林清鈞右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許哲禎中華民國九十三年三月五日
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