臺灣屏東地方法院104年度侵訴字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院104年侵訴字第49號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣屏東地方法院刑事判決104年度侵訴字第49號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳昌竣指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2644號），本院判決如下：
主文丙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、丙○○係在屏東縣○○鎮○○路○○號開設「震南國術整復所」，為從事整復業務相關工作之人，明知其未取得合法醫師資格，依法不得擅自執行醫療業務，竟於民國104年1月9日10時許，於前揭整復所內，基於執行醫療業務之犯意，令甲○（代號0000-000000，姓名年籍詳卷）趴在整療床上，以手指進入甲○肛門並撥動數秒之方式，對甲○進行醫療行為性質之尾椎整復，為甲○治療脊椎側彎。丙○○對甲○進行整脊治療時，甲○即為因其他類於醫療關係而受丙○○照護之人，丙○○另基於利用治療機會而為性交之犯意，趁甲○趴在整療床上接受治療之機會，將手指自甲○肛門拔出後，另以手指插入甲○陰道內，惟甲○因感覺疼痛，試圖以左手抓丙○○的手阻止其手指繼續插入， 陳昌峻 竟仍不停止並變更為強制性交之犯意，持續以手指插入甲○之陰道數秒，以此違反甲○意願之方式而為性交得逞。甲○返家後因下體流血，遂自行前往屏東縣潮州鎮安泰醫院就診，發現處女膜有新裂傷及出血，醫院通知甲○之姑姑0000-000000A（下稱乙女，姓名年籍詳卷）前往，又轉院到屏東縣東港鎮安泰醫院就診，始循線查獲上情。
二、案經甲○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○身分遭揭露，依上開規定，對於被害人及相關人士之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿或適當之遮掩，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、證人甲○警詢時之陳述有證據能力⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人甲○就其案發當日遭被告性侵害之過程，於警詢時有詳
細陳述，且其警詢過程經本院當庭勘驗，甲○對於警員詢問之問題大致均能理解並做出回應，也會糾正警員或乙女之說法、提出反駁或反問員警，對於需要回憶的部分，也呈現思考後回答之狀態，顯示其警詢時能夠理解問題，並有條理、有邏輯的回答等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第49-61頁）。證人甲○患有思覺失調症，其自本案案發後，多次進出醫療院所接受治療及住院，不僅於偵查中呈現無法接受偵訊之狀態（偵卷第18-20頁），於本院審理中亦一度經屏安醫院鑑定認為其對於案情可為部分描述，但敘述過程中存在思考內容障礙及思考結構鬆散情形，認其接受鑑定時之狀態欠缺證人能力等語（本院卷第38頁）；嗣經住院治療後雖已經醫院認可至本院具結作證，惟於本院審理時，對於許多問題均答以「我忘記了」等語，或對於詢問之問題呈現無法理解情形（本院卷第126頁背面、第134頁）。本院審酌證人甲○警詢所述內容不僅具體詳細，警詢筆錄最末段亦記載所述實在並親自簽名（警卷第8頁），且證人甲○於本件案發後3日即主動到派出所提出告訴並接受警詢，距離案發日期較本院審理時更為接近，記憶應更加清晰，此外復無其他證據顯示該筆錄係證人違反自由意志而為之陳述，故其警詢應具信用性情況，且係為證明被告本件犯罪事實所必要，爰依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用包括證人乙女（警詢代號0000-000000A，下稱乙女）警詢陳述在內之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認於前揭時地有以手指插入肛門並撥動數秒之方式，為甲○治療脊椎側彎，惟矢口否認有何對甲○性交之犯行，辯稱：我沒有將手指插入甲○陰道，當日我經過甲○同意，以右手食指插入甲○肛門為她整骨，我太太也有在場等語。惟查：
㈠、按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之；且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。此所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，屬於醫療行為，限於中醫師始得為之，可宣稱具有醫療效能；傳統整復推拿，指以紓解筋骨、恢復疲勞為目的，不經診察程序，不得宣稱具有醫療效能。又經本院函詢中華民國中醫師公會全國聯合會關於中醫師是否有將手指進入病患肛門，以治療尾椎之療法乙情，該會於105年5月18日以（105）全聯醫總成字第1315號函覆略以：一、治療時機：以手指進入肛門進行之整復治療，一般用於尾椎損傷、尾骨疼痛伴隨錯位、骨折或骨盆肌肉、肌腱、韌帶張力大所引起尾椎部等不適，經中醫師確診為「尾骨（Coccyx）骨折或錯位」時之其中一種治療方式，因屬侵入性之醫療行為，非中醫師不得為之。又因患部涉及病人私密部位，須向病人解釋步驟流程及作用，經取得病患同意後，始得為之，現場宜有家屬或護理人員陪同，且須善盡保護病人隱私之措施。二、治療手法：先請患者排空糞便，取側臥或膝胸體位，張口呼吸以鬆弛肛門周圍之肌肉；術者需先進行感染管控，手部經完全清潔後戴上乾淨之乳膠手套，並於手套上塗抹凡士林潤滑，先用左手拇指壓住骨折脫位之近端，再以右手指緩緩進入肛門內，觸摸骨折脫位部後，施力將向前移位之骨折遠端向後上方推按，即利用食指放鬆及伸展病人之軟組織，使之復位，並可配合薦椎部之按壓以及體外尾椎之調整。若病程較長之患者，滑膜關節間可能出現囊狀或纖維化之變化，亦可藉此手法進行治療等語（本院卷第26-27頁）。被告業已自承不具有中醫師資格，整尾椎的方法是其看書研究的等語（偵卷第12頁、本院卷第136頁），是其並非醫師，卻對甲○實施醫療行為之事實，已堪認定，起訴書雖未就此部分論列所犯法條，惟起訴犯罪事實業已載明，且本院審理時已當庭告知被告涉犯醫師法第28條之罪名，本院自應就此部分予以審理。
㈡、前揭犯罪事實，業據證人甲○於警詢及本院證稱：我因脊椎不舒服，自101年起到被告的診所（應為整復所）整脊，每週去3次，每次3-400元，103年12月底以前，我姑姑乙女都會陪我去，但之後我姑姑認為醫生態度不好，不再讓我去，所以我都一個人去，去了2-3次。整脊的過程是我趴在整療床，全身衣服完好，如果要整尾椎，醫生就會把我的內、外褲脫到尾椎的地方，戴手套將手指插入我的肛門，用手幫我調整脊椎位置，過程約3-5秒就結束了，並不會感到不舒服。104年1月9日上午，我一個人騎車至被告開設的「震南國術整復所」讓被告整脊，當時樓下沒有其他客人，我趴在整療床上，頭在整療床的洞裡，被告先把手指插入我肛門為我整尾椎，過程約5-10秒就結束了，之後我感覺到他把手從我肛門抽出來，接著就從我的左邊用手指伸進我內褲裡插入我陰道，手指還有勾我下體，就像整尾椎時的動作，我感到很痛、不舒服，就用左手去抓他，意思是要他停止這動作，但是沒有效果，被告的手還是繼續插入我陰道，我抓他約
3-5秒後我沒抓了，直到約10秒後他才自己將手指拔出來，褲子穿好後，因為很痛，我馬上跑去廁所，就看到一攤血，我罵被告「你把我當什麼？」，被告沒有回應，還要跟我收費，我生氣不付，之後就騎機車離開，我要離開的時後，被告的太太才剛到。當天我約11時45分左右回家，我跟姑姑說「我被打」，意思是我被人欺負了，姑姑問「你去哪裡為什麼被打」，我說「我去做尾椎」，姑姑就把我外褲拉下來，確實有貼藥，中午約12時30分，我去廁所看到我的內褲都是血，下體血流不止，就趕快叫姑姑送我去婦產科，但姑姑沒送我去。約下午2時30分我睡醒，姑姑跟我說「我知道你被性侵」，下午約6時許我就騎機車到潮州安泰醫院驗傷，接著護士跟警察就把我轉到東港安泰醫院驗傷，並通知我姑姑。在本件之前我沒有交過男朋友，也沒有性經驗，被告曾經用LINE傳A片的影片檔給我，還傳「好好學，以後可讓你哈妮受益」的文字給我等語（警卷第4-8頁、本院卷第131-13
3頁背面）。核與證人乙女於警詢時及本院證稱：甲○在國小4年級時發現有脊椎側彎，但開刀風險很大，所以就一直在做整脊治療，之前在別的女中醫師那裡也有做過整尾椎，所以我知道調整尾椎要用手指侵入肛門內做調整，我如果知道甲○要去被告那裡整脊，我都會陪她去並在旁邊看著，有好幾次我發現甲○自己去，我有跟她說不要自己一個人去。甲○104年1月9日當天快中午時從外面回來，就說她被打，我問她為什麼會被打，她說她去整脊，我把她的褲子脫下來看，確實有貼藥膏，但藥膏貼在臀部的地方我覺得有點奇怪。吃完飯她去上廁所出來，跟我說她的內褲都是血，而且血流不止，我問她為何會血流不止，但是她什麼都不說就去午睡了，午睡起來我問她為什麼會這樣，她還是要我帶她去婦產科，我就問她整脊是怎麼整的，她就說她去整尾椎，然後我就問她是不是被性侵，她就不說話，我覺得她應該是整脊時有被欺負，當下就問她要不要報警，她還是不回答，直到晚上她又自己跑到潮州的安泰醫院去驗傷，當時醫院就通知我去，然後我們就轉到東港的安泰醫院驗傷等語（警卷第9-11頁）大致相符。而證人甲○接受警詢時能夠有條理、有邏輯的回答乙情，業據本院當庭勘驗其警詢光碟，有準備程序筆錄一份在卷足憑（本院卷第61頁），故本院認證人甲○警詢時之指證並非出於精神狀態紊亂下之結果；而證人甲○與被告並無何仇怨，此亦經被告自承：我跟甲○是師徒關係，她作我的徒弟3年多了，我與甲○沒有仇恨或財務糾紛等語（偵卷第11頁），是難認甲○有何理由誣指被告性侵，此外甲○之驗傷診斷書載明甲○於104年1月9日驗傷時出現處女膜有新撕裂傷及出血（本院卷第41-42頁），亦可佐證甲○驗傷當日並非生理期，而其於驗傷前不久（傷口未及癒合之期間內），其陰道曾受外力侵入乙情，堪信甲○之證言應屬可信。至於證人甲○於本院審理時，其證述雖有部分出現矛盾情形，但考量證人甲○罹有思覺失調症，經屏安醫院鑑定亦發現甲○可能因受精神疾病影響，在思緒的邏輯與表達方面容易出現鬆散及答非所問的情況，但並非刻意為之乙情（本院卷第36-37頁），而其所證述內容仍大致與警詢時陳述相符，因認甲○於本院審理時矛盾之證述並不損及其證言之信用性。
㈢、被告雖矢口否認有將手指插入甲○陰道內，並稱當天其妻也在場云云，然其於警詢時自承：甲○找我整脊3年多，約有
100多次，我用手指插入她肛門內治療約有10次，當時甲○有拉我的手，但當時我眼睛閉上，所以不知道她是何意，甲○治療完後有去上廁所，出來說衛生紙上有血，我有以LINE傳送A片影片檔給甲○，104年1月9日當天被甲○做整脊治療時，沒有其他人在場等語（警卷第1-3頁）。證人即被告之妻乙○○亦於本院證稱：我知道甲○，她常來整復所讓被告整脊，有時候是她姑姑帶來的，我看過甲○做尾椎整脊
1、2次，甲○姑姑也在旁邊，被告幫甲○整尾椎時我有可能不在，104年1月9日當天我沒有印象，我沒有看過甲○以外的女客人讓被告整尾椎等語（本院卷第85-88頁），故被告辯稱其妻在場云云，自無足採。而甲○於104年1月9日當天即至安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）進行驗傷，檢查結果為處女膜於3點方向有新撕裂傷及出血，有驗傷診斷書在卷足憑，業如前述，而甲○、乙女均證稱甲○於本案之前沒有交過男朋友（警卷第7頁、本院卷第83頁背面），經本院委託屏安醫院對甲○進行精神鑑定，結論認為甲○性格內向，就讀大學期間陸續出現怪異行為以及生活適應不良的情形，人際關係與學業表現逐漸出現障礙，根據甲○過去的病程表現及鑑定所呈現之思考流程，研判其精神醫學診斷應為「思覺失調症」等語（本院卷第37頁）。是自甲○因所罹疾病導致人際關係障礙之情形以觀，甲○所證述其先前沒有男友也沒有過性經驗之證述，應為可信，且甲○案發當天在被告整復所內已經向被告表明有出血情形，中午自被告之整復所回家後亦出現陰道出血情形，並於當天傍晚驗傷時發現處女膜新撕裂傷及出血，是甲○前開症狀，除被告外，實無由他人造成之可能，被告空言否認有將手指插入甲○陰道，亦無可採。
㈣、以女性生理構造而言，肛門與陰道口雖均位於下體，然位置已然前後不同，肛門口為括約肌構造，陰道口則有外陰部之大陰唇皮膚組織遮蔽，此為法院職務上已知之事實，依照一般社會經驗判斷，兩者外型不僅迥異，以手指插入時更無可能忽略構造上之差異，是被告實無可能甫將手指拔出甲○肛門後，竟過失而誤將手指插入甲○陰道內停留長達數秒，被告前開所為主觀上係基於性交之意思為之甚明。
㈤、綜上，被告不具中醫師資格，卻以手指插入甲○肛門為其整復尾椎，又將手指插入甲○陰道內，並不顧甲○拉手反對，執意持續以手指插入甲○陰道等情，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第
221條第1項之強制性交罪，以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之意思之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，此為我國實務上多數見解。查被告以手指插入甲○陰道之初，甲○因趴在整療床上而不知情，未及產生反抗意思，至被告手指插入後，甲○因感覺疼痛、不舒服，而以左手去抓被告之手，顯已產生拒絕被告舉動之意識，僅因其反抗無效果而未繼續，並非隱忍屈從被告犯行之意；是被告初始雖以利用其對甲○類於醫療照護之關係而對甲○性交之意思，將其手指插入甲○陰道內，惟於中途甲○因疼痛而以手抓住被告的手，被告仍不顧甲○反抗持續以手指插入甲○陰道時，即已升高為強制性交之犯意，因被告對甲○之性交行為期間並未中斷，仍在持續中，則被告當時轉化犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪，其所為利用權勢性交行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為情節較重之強制性交罪所吸收，不另論罪。又甲○雖罹有思覺失調症，然自其案發當日自行前往醫院驗傷、及其於案發後3日製作之警詢筆錄觀之，甲○於案發當時應係思緒清楚，並未陷於精神紊亂之心智障礙狀態，是被告前開犯行尚難認為係對精神障礙或心智缺陷之人為之。至於被告以手指插入甲○肛門部分，被告抗辯其是為了幫甲○整尾椎等語，甲○於本院亦證稱：我是自己趴上診療床的，趴上去時我就知道被告要幫我整尾椎等語（本院卷第131頁背面），故被告此部分犯行尚無足夠證據認其係基於性交犯意為之。是核被告所為，以手指插入甲○肛門為其整復尾椎部分，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪；以手指插入甲○陰道部分，則係犯刑法第221條第1項強制性交罪；起訴意旨認被告以手指插入甲○肛門、陰道部分均係犯刑法第228條第1項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會為性交罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300條規定，自得變更起訴法條。被告前開2犯行犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟恣意為告訴人從事侵入性之醫療行為，對患者之生命及身體健康造成不合理之風險，實不可取；更利用甲○前往其整復所推拿，因而對其產生之信賴感，為逞一己私慾而實施前揭妨害性自主犯行，致使甲○心理蒙受傷害，所為實無足取，另衡酌渠於犯後多所飾詞矯辯，復未與甲○商談和解，實未見悔意，惟念其前無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，尚無證據足認其實施侵入性治療之對象除甲○外尚有其他人，兼衡自稱大學肄業之智識程度、從事國術館、整復所、收入（詳見本院審判筆錄）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，醫師法第28條前段，刑法第11條、第221條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官劉明潔法官麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月30日
書記官洪雅玲附錄本案論罪科刑所犯法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。