裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第647號判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：菸害防制法
臺北高等行政法院判決
104年度訴字第647號104年8月19日辯論終結原告臺灣菸酒股份有限公司代表人 徐安旋 （董事長）訴訟代理人 胡峰賓 律師複代理人 吳逸軒 律師被告臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）訴訟代理人 杜家駒 律師
謝閔華 律師共同複代理人 徐豪駿 律師上列當事人間菸害防制法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
4年3月26日府訴二字第10409046200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告接獲陳情資料，指稱經營菸品製造業之原告疑涉違反菸害防制法規定，經被告查證原告於民國102年4月及5月間，為促銷其尊爵SPACE菸品，通告舉辦員工全員競賽活動（下稱系爭活動）為宣傳，以低於市價之批發價格，及蒐集菸品中錫箔紙換算之折扣金額兌換非菸品等值產品之方式，向員工促銷菸品。被告因而審認原告違反菸害防制法第9條第
1款、第3款及第8款規定，且其前亦因違反菸害防制法第
9條規定，經被告以99年11月9日北市衛健字第0994332360
0號裁處書（下稱被告99年11月9日裁處書），處原告新臺幣（下同）500萬元罰鍰，本件係第2次違規，被告乃依菸害防制法第26條第1項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準規定，以103年12月15日北市衛健字第10337750400號裁處書（下稱原處分），處原告1,000萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠、依菸害防制法第2條第4款及第9條第1款規定，菸品廣告係禁止對「不特定之消費者」推銷或促進菸品使用，且菸品廣告應具有「主觀上出於菸品宣傳促銷之目的」及「客觀上對不特定消費者，具推銷或促進菸品使用之招徠銷售效果」，方足當之。系爭活動為財團法人臺灣菸酒股份有限公司職工福利委員會（下稱臺酒職工福利委員會；登記字號：096年法登他字343號）辦理之內部活動，對象限定於「原告之員工」，乃可明確特定之「特定人」，而與菸害防制法相關規定之「不特定之消費者」有別。該活動以員工為推銷對象，其目的係供員工向通路商做產品說明之執行業務所使用，非屬上開之單純供最後消費使用，自非菸害防制法所規定之消費者自明。縱認本件有違反菸害防制法相關規定，亦應由舉辦系爭活動之臺酒職工福利委員會負相關責任，即裁罰主體應為該會而非原告。
㈡、又行政院衛生署97年10月1日國健教字第0970700703號函（下稱衛生署97年10月1日函）釋認為「如係上下游業者間於經銷體內成交價之折扣應非屬菸害防制法第9條限制範圍」，本案參照該函釋員工係基於經銷商地位而執行業務同屬上下游業者，員工並非消費者；對於蒐集錫箔紙折扣活動目的係補償員工為公司執行業務之酬勞以及使員工了解原告新產品後，能個別向通路商作品牌及產品特性說明，另亦可控管員工取得菸品數量以免私自變賣，故非屬菸害防制法第9條第3款規定之行為。而依最高行政法院91年度判字第1932號判決，以員工行為逕認其屬公司之行為，而認違反菸害防制法，違背最高行政法院判例；又依本院92年度簡字第661號判決闡釋，被告應先為舉證證明原告有利用內部員工宣傳菸品之主觀意思；本院90年度訴字第69號判決復闡釋，被告逕自認定原告有違反菸害防制法相關規定，如仍要求原告自行舉證證明，恐更有誤解行政罰要件之判斷次序之嫌，行政機關應就行為客體負舉證責任；本院102年度訴字第395號判決謂倘行政機關所為行政處分之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，自得予撤銷或變更等闡釋，更可證被告所為之處分，其事實認定及適法性均有違法之處。
㈢、再菸害防制法第26條係規定「按次連續處罰」，並無加重之相關規定。且按臺北市政府衛生局處罰違反菸害防制法事件統一裁罰基準內，僅規定「所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所加得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最重高額之限制。」並無其他「得加重之規定」。被告無據自行認定本件有「得加重」之事由存在，更無斟酌受處罰人違規之其他情節下，逕對原告裁罰高達1,000萬元之罰鍰，顯有所違誤等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠、被告係據原告發函及職工福利委員會之公告（公告內容中載有「本公司來函就有關SPACE……」等文字，顯示本案活動為原告發起舉辦；倘本案確如原告所述係由職工福利委員會舉辦發起之活動，何以該委員會在與原告無任何隸屬情況下，得以規劃並公告「取消本案單位主管之考核……」）等相關函文，而認原告舉辦系爭活動，以低於市價之批發價格，及以蒐集菸品中錫箔紙換算之折扣金額兌換非菸品等值產品之方式向員工促銷菸品，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，業已該當菸害防制法菸品廣告之構成要件，並該當菸害防制法第9條第1款規定所禁止之方式。被告因此裁處原告1,000萬元之罰鍰，並無違誤。
㈡、又法律規範在立法技術上而言，所謂加重處罰是指在法定處罰外，額外訂定加重事由，而法定處罰內輕重之調整，則屬有處罰權者之裁量空間，且被告處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項次已載明菸品製造或輸入業，以本法第9條各款方式促銷菸品或為菸品廣告者，累計至第2次處罰鍰1,000萬元至2,000萬。原告已是第2次違反菸害防制法第9條之規定，被告參酌此情事及行政調查之證據，於法定裁罰數額內，依上開統一裁罰基準裁處1,000萬元，並無輕重不相當而有違反實質平等或比例原則之情形等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有財團法人董氏基金會102年7月4日董菸害（102）執字第1020145號函、102年7月5日董菸害（102）執字第1020146號函（第2-5頁）、原告102年7月22日及103年4月14日陳述意見函（第6-10頁）、被告99年11月9日裁處書（第11-13頁）、被告103年12月15日北市衛健字第10337750400號裁處書（第14-16頁）、臺酒職工福利委員會公告（第22-23頁）、原告102年4月12日臺菸酒通字第1020007432號函（第25-27頁）、原告102年5月13日臺菸酒通字第1020009569號函（第28-2
9頁）影本附原處分卷可稽；原告公司基本資料（第5頁）、臺北市政府104年3月26日府訴二字第10409046200號訴願決定書（第19-21頁）影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在系爭活動係原告或臺酒職工福利委員會舉辦？原處分以系爭活動違反菸害防制法第9條規定，而依同法第26條規定裁處原告1,000萬元罰鍰有無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠、按為防制菸害，維護國民健康，訂有菸害防制法。依該法第
3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第
9條第1款、第3款及第8款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。……三、以折扣方式銷售菸品或以其他物品作為銷售菸品之贈品或獎品。……八、以茶會、餐會、說明會、品嚐會、演唱會、演講會、體育或公益等活動，或其他類似方式為宣傳。」第26條第1項規定：
「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」準此，製造或輸入菸品業者，促銷菸品或為菸品廣告，有以上述第9條各款規定之方式為之者，即違反該條規定，而應依同法第26條第1項規定裁罰；換言之，促銷菸品或為菸品廣告，只要其中一種推廣型態，符合上述第9條各款規定情事，即有菸害防制法第26條第1項規定之適用，此參96年7月11日菸害防制法第9條修正理由迭就菸品之廣告與促銷並列說明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……四、按折扣即為促銷菸品方式之一，應予禁止，爰刪除原第2款「宣傳」二字，以免誤導為菸品不得宣傳但可折扣；又有贈品即有促銷之嫌，原第3款但書有關附送贈品在菸品價格4分之1以下不予禁止之規定應予刪除。考量此2款性質相近，爰予合併修正，列為第3款。……九、為杜絕以假借公開聚會、公眾活動、舉辦試抽或贊助公益活動等方式，進行菸品宣傳行銷或藉以提升菸品形象，直接或間接達到廣告之目的，爰合併修正原第7款及第8款，列為第8款。」甚為瞭然。
㈡、查原告於其102年4月12日台菸酒通字第1020007432號函（見原處分卷第25-27頁）載明：「主旨：為強化尊爵SPACE員工通路活動之成效，規劃本公司員工通路活動內容調整暨全員競賽活動，詳如以下說明，請查照。說明：一、有關本公司增廣尊爵SPACE菸品銷售通路，推展全員品牌意識，本公司特辦理員工通路活動業以102年3月18日台菸酒通字第1020005420號函諒達。二、本活動經彙整公司同仁意見，為更強化本活動成效，活動內容調整及全員競賽目標，茲說明如下：（一）活動期間：原訂102年3月18日至4月30日，延長至102年7月31日。（二）活動價格：尊爵SPACE系列菸品每條批發價675元。（三）購買方式：由個人向各單位『職工福利會』統一登記購買，再由各單位『職工福利會』就近至營業處、所購買。（四）活動辦法：1、凡同仁於活動期間內，原告員工得依尊爵SPACE系列菸品每條批發價67
5元購貨。2、獎勵標準：……改以員工蒐集盒蓋錫箔紙方式進行……提供每張錫箔紙折抵8元，即每條可折抵80元，兌換原告等值產品……3、折抵方式：員工蒐集SPACE系列錫箔紙（黏貼單如附件一），各單位指定專人（福委會）彙集並製作清冊（彙整表如附件二），統一於活動結束後於就近至營業處兌換，並經會計單位審核數量後核發。……（五）活動目標：『尊爵SPACE全員競賽』銷售目標訂定為272箱（每位員工推廣至少2條），並循全員行銷模式，依『10
2年春節全員行銷系統之人數比例，分配予各單位『尊爵SP
ACE全員競賽」推廣目標。……（六）旅遊獎勵辦法調整如下說明……4、……（2）考核部分：各單位主管之單位目標達成率將做為主管年終考核之重要參考……。」等語；函末並記載送達對象：「正本：本公司所屬機構、本公司各部處室、本公司暨所屬機構職工福利委員會、本公司暨所屬機構產業工會、竹南發貨中心、特販營業處。副本：本公司流通事業部客服課、流通事業部行銷課、0800服務小組（均含附件）」，已見原告為促銷其尊爵SPACE菸品，舉辦員工全員競賽活動，以低於市價之批發價格，及以蒐集菸品中錫箔紙換算之折扣金額兌換等值產品之方式，而動員公司各機構、單位及所屬機構職工福利委員會等，向員工促銷菸品之情。嗣原告另以102年5月13日臺菸酒通字第1020009569號函（原處分卷第28-29頁）說明：「一、102年4月12日台菸酒通字第1020007432號函諒達。二、福委會公告0000000本公司來函就有關SPACE全員行銷員工通路活動調整更正事項說明如下：一、原函說明二、㈤活動目標：『尊爵SPACE全員競賽』銷售目標訂定為272箱（每位員工推廣至少2條）係說明各單位目標訂定之標準，並未有要求每人須購買2條之明示或暗示，請各單位主管勿強迫員工進行購買推廣，並以鼓勵方式請員工參與活動，並於菸害防制法規範下依相關規定辦理。三、本案調整事項如下：㈠取消本案單位主管之考核：各單位主管之單位目標達成率做為主管年終考核之重要參考予以取消。㈡兌換品項調整：本案兌換本公司等值產品（含稅批發價）調整以兌換本公司非菸品等值商品（含稅批發價）為限。」益徵系爭活動係原告舉辦無誤。至原處分卷第22-23頁之臺酒職工福利委員會屏東酒廠於102年4月25日、5月15日之公告，乃係該會收受原告上開函文後，就原告上開函文執行內容或活動調整更正事項之說明，尚無得執該等公告內容涉及系爭活動，即謂此活動係由臺酒職工福利委員會所舉辦，此參臺酒職工福利委員會以103年11月24日臺菸酒福總字第1059號函（見原處分卷第24頁）函復被告稱：該會並無行銷業務，上開公告內容與該會所轄事項毫無關連等語益明。原告主張系爭活動為臺酒職工福利委員會所舉辦云云，核與卷內事證不符，要無可採。
㈢、次查，臺北市政府業以94年2月24日府衛企字第0940440440
0號公告：「……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（五）菸害防制法中有關本府權限事項……。」承前所述，原告為菸品製造業，由其於上述102年5月13日函通知所屬系爭活動應於菸害防制法規範下依相關規定辦理乙情，且見其知悉菸害防制法相關規範。其應注意該法相關禁止規範，又無不能注意情事，竟於102年4月及5月間，為促銷其尊爵SPACE菸品，通告舉辦系爭活動為宣傳，以低於市價之批發價格，及蒐集菸品中錫箔紙換算之折扣金額兌換非菸品等值產品之方式，向所屬員工促銷菸品，核有過失。從而，被告以原告促銷菸品違反菸害防制法第9條第1款、第3款及第8款規定，且其前已因違反菸害防制法第9條規定，經被告裁處書裁處500萬元罰鍰，審酌原告於本件係第2次違規，暨其違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等情狀，參照其處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準第3點第4項次：菸品製造或輸入業，以本法第9條各款方式促銷菸品或為菸品廣告者，累計至第2次處罰鍰1,000萬元至2,000萬之規定，因而裁處原告1,000萬元罰鍰（原告資本總額43,854,999,730元），核未逾法定罰鍰最高額（2,500萬元），仍在菸害防制法授權之法定裁量範圍，尚無何裁量濫用或裁量怠惰情事，揆之前開規定及說明，自屬適法有據。原告主張縱認本件違反菸害防制法相關規定，裁罰主體應為職工福利委員會而非原告；又菸害防制法第26條係規定「按次連續處罰」，並無加重之相關規定，且被告上揭裁罰基準僅規定「所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所加得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最重高額之限制。」並無其他「得加重之規定」，被告無據認本件有「得加重」之事由存在，更無斟酌受處罰人違規之其他情節下，逕對原告裁罰高達1,000萬元之罰鍰有誤云云，乃其主觀見解，洵無足取。至本院92年度簡字第661號判決乃就航空公司於其網頁上之「空中精品」菸品廣告，因無法透過該公司之網站主頁連結至該網頁，而認該公司不具廣告之主觀意思，及客觀上亦無將欲廣告之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為，核與本件案情有別；又被告依據原告上開函及職工福利委員會之公告等相關函文，而認原告乃本件違章行為人，亦不生原告所稱以員工行為逕認其屬公司之行為，依最高行政法院91年度判字第1932號判決，係有違最高行政法院判例情事。是原告自無得援引上開判決為其有利之論據。
㈣、又原告主張其員工並非消費者，其等係基於原告經銷商地位而執行業務，屬衛生署97年10月1日函釋所指之上下游業者，故不屬菸害防制法第9條第3款規定之行為云云。惟菸害防制法為達廣泛禁止菸品廣告、促銷之目的，採列舉方式就菸品廣告、促銷作嚴格之限制，以維護國人健康之公益目的；菸品業者員工健康權於此亦在該法保護之列，始符菸害防制法立法意旨。查被告指稱原告員工近7千人，乃原告所不爭；又系爭活動係為增廣尊爵SPACE菸品銷售通路，推展全員品牌意識，除由原告發函所屬機構、單位等外，並以「公告」之方式告知系爭活動內容，使所屬全部員工均得知悉系爭菸品推廣活動，前且述及，而非僅限於原告行銷、業務部門員工始得參與，自不生原告所稱之符合衛生署97年10月1日函釋指述之上下游業者關係情事。反之，由系爭活動提供原告任何「員工個人」就上開香菸每條享有以批發價購買之優惠，購買後且可以所購得之香菸盒上之錫箔紙每張折抵8元（即每條可折抵80元）計算，兌換原告等值產品（在原告
102年5月13日臺菸酒通字第1020009569號函發文前，兌換之原告等值產品且未限於非菸品），足見原告係以員工為消費對象促銷系爭菸品，此參衛生福利部國民健康署102年8月27日國健菸字第1020710155號函說明：「……消費者保護法第2條第1款規定，「消費者」指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。另依前行政院消費者保護委員會98年5月14日消保法字第0980003869號函之說明所示：『三、次按消費者保護法所稱之消費，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，……故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之最終消費而言。』。故若該活動係以員工為推銷對象，要求員工購菸，若其目的已非供執行業務或投入生產使用，而屬單純供最終消費使用者，此時的員工即為從事消費行為之消費者。」甚明。故原告上開主張，仍無可採。
㈤、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年9月1日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官洪慕芳法官林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年9月1日
書記官徐子嵐