裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度勞簡上字第2號上訴人即附帶被上訴人 李天才 被上訴人即附帶上訴人蘭陽溫泉大飯店有限公司法定代理人 闕河生 訴訟代理人 李奕德 訴訟代理人 羅明宏 律師上列當事人間給給付資遣費等事件，上訴人對於本院民國99年5月18日宜蘭簡易庭98年度宜勞簡字第1號第一審判決提起上訴，嗣被上訴人提起附帶上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決命被上訴人給付上訴人之金額，於超過新臺幣壹萬柒仟零叁拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔十分之四，餘由附帶被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人起訴請求被上訴人給付資遣費等合計新台幣（下同）274,036元之部分，經本院宜蘭簡易庭判決上訴人一部勝訴，本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人就該敗訴部分原未提起上訴，嗣於其上訴期間屆滿後之民國（下同）99年8月31日以民事附帶上訴狀，對原審敗訴部分提起附帶上訴（見本院卷第24頁），惟揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）部分：
㈠、上訴人於原審起訴主張：上訴人自97年1月21日起受僱於被上訴人公司點心部門，擔任三廚工作，每月薪資40,000元（包括勞健保）。上訴人受僱於被上訴人期間，被上訴人向勞工保險局（下稱勞保局）高薪低報，並剋扣上訴人工資充為被上訴人每月應負擔提繳之勞工退休金，造成工資不完全給付。嗣上訴人於98年6月22日經大廚即訴外人 謝文寅 轉告遭被上訴人無故片面解僱，上訴人遂於98年7月21日向宜蘭縣勞工局申請調解，請求被上訴人依法給付預告薪資、資遣費、不當剋扣之薪資、加班費及開立非自願性離職證明書等予上訴人。於調解過程中，被上訴人要求上訴人於98年7月24日至被上訴人公司報到復職，且調解委員告知如不同意被上訴人之要求即屬自願性離職，而勉予接受該調解結果。然上訴人於當日至被上訴人公司報到受被上訴人重新僱用後，被上訴人竟片面變更勞動條件，不再依原勞動契約之約定提供宿舍，且將上訴人降為廚工，薪資減少為2萬餘元。被上訴人此舉顯係刁難上訴人，不欲其繼續任職，上訴人實無法接受，新的勞動契約即因兩造契約不合致而無法成立。被上訴人公司既未為上訴人提繳不低於每月工資6%之個人專戶退休金，且高薪低報，剋扣上訴人工資，又違法終止勞動契約非法解僱上訴人，上訴人自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款及第6款等相關之規定，不經預告終止與被上訴人間之勞動契約。上訴人自97年1月21日起即受僱於被上訴人公司至98年6月22日被違法解僱時止，期間共計1年又5個月（17個月），爰依勞基法第16、17條、就業保險法第16條第1項、第38條第1項之規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人公司依法給付之資遣費、不當剋扣之薪資、預告薪資、失業給付金之差額、未休之特別休假薪資，列明如下：
１、資遣費56,667元：上訴人受僱期間共計17個月，已如前述，依勞基法第14條第1項第5款及第6款之規定，及同條第4項規定準用同法第17條規定，上訴人自得向被上訴人公司請求1又5/12個月之資遣費56,667元【計算式：40,000元×1+40,000元×5/12=56,666.6元，元以下四捨五入】。
２、剋扣工資17,629元：被上訴人並未依勞工退休條例第14條第
1項規定，為上訴人另行提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金，而係將前述應提繳之數額內含於勞雇雙方原議定發給之工資中，造成工資不完全給付勞工等情，每月剋扣上訴人之工資為1,037元，上訴人自得請求被上訴人給付每月不當剋扣上訴人之工資1,037元，共計17,629元【計算式1,037元×17=17,629元】。
３、預告期間20日之工資26,667元：被上訴人違法片面解僱上訴人，未依勞基法第16條第1項第2款規定之期間預告而終止契約，自應依同條第2項之規定給付上訴人預告期間20日之工資26,667元【40,000元÷30×20=26,666.6元，元以下四捨五入】。
４、請領失業給付金之差額122,940元：上訴人受被上訴人違法解僱時，已年滿45歲，無工作收入，並經主管機關認定失業在案，本得依就業保險法第16條第1項之規定，按離職辦理退保之當月起前6個月平均之法定投保薪資40,100元之60%計算，每月得請領24,060元【40,100元×60%】，累計9個月共得請領216,540元之失業給付，但因被上訴人規避法令，未按上訴人之實際月薪資總額，依投保薪資分級表之規定向勞保局申報薪資，而係以每月17,400元為月薪資投保，故每月僅得請領10,400元，以致上訴人無法請領該失業給付金之差額達122,940元【計算式：216,540元–（10,400元×9）=122,940元】。
５、未休之特別休假薪資9,333元：上訴人受僱於被上訴人公司，期間共計1年5個月，依勞基法第38條之規定，被上訴人每年應依給予上訴人之特別休假為7日，上訴人於98年6月22日被違法解僱時，尚有7日未休之特別休假，被上訴人即應給付上訴人7日未休之特別休假薪資9,333元【計算式：40,000元×7/30=9,333.3元，元以下四捨五入】。
６、上訴人勞工退休金專戶內金額減少40,800元之損害：上訴人自97年1月21日受僱於被上訴人，迄98年6月22日被違法解僱時止，期間共計17個月，被上訴人公司並未依勞工退休金條例第14條第1項規定，按月依上訴人每月工資40,000元的6%提繳勞工退休金2,400元，致上訴人之勞工退休金專戶內金額減少40,800元【2,400元×17=40,800元】之損害。
７、綜上所述，上訴人爰為訴之聲明：被上訴人公司應給付上訴人之金額共計274,036元【計算式：56,667元+17,629元+26,667元+122,940元+9,333元+40,800元=274,036元】，及自訴狀繕本送達時起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行等語。
㈡、上訴人不服原審判決提起上訴，除引用原審書狀外，並補稱：98年6月22日上訴人遭被上訴人無故片面解雇，經勞工局協調下，被上訴人要求上訴人於98年7月24日至被上訴人公司復職，如不復職就是自願離職，當時被上訴人以為係依照原本的條件、福利（供宿舍、供餐）復職，但上訴人於98年
7月24日早上報到時，被上訴人表示沒有宿舍，薪資也從4萬元減少為兩萬餘元，且上訴人查勞保明細時，上訴人的勞保只保到98年6月22日，上訴人的薪資也領到98年6月22日止，是故被上訴人並無誠意要讓上訴人復職，而是以新的勞動契約來對待上訴人，欲令上訴人自動離職，以規避其違法解雇上訴人之賠償責任，被上訴人公司片面改變兩造之勞動條件，不依勞動契約給付工作報酬等情，顯已違反兩造勞動契約或勞工法令之規定，原告自得依勞基法第14條第1項第5款及第6款等相關規定，不經預告終止契約，並依同條第4項規定準用同法第17條規定，向被上訴人公司請求資遣費或依其他相關法令規定應給付之賠償等語。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）部分：
㈠、被上訴人則於原審辯稱：
１、與上訴人共同於廚房服務之點心大廚謝文寅因為違反工作規則及勞動契約，於98年6月22日遭被上訴人依法終止勞動契約，被上訴人與謝文寅之勞資爭議本與上訴人無涉。上訴人係於98年6月22日休假期間接獲點心大廚謝文寅告知其遭被上訴人解僱，次日2人偕同至宜蘭縣政府勞工局申請調解，期間並未接收被上訴人公司通知解僱或主動與公司聯繫確認此事，被上訴人自始未有開除上訴人之意思表示。嗣於98年7月21日調解時，上訴人表示並無自願離職之意，經雙方協調，被上訴人同意上訴人「復職」，復職即確認兩造間之原勞動契約仍繼續有效，主觀上應認係原勞動契約之延續，勞僱關係並未於98年6月22日終止。
２、上訴人於98年7月24日復職後，因其同事相繼離職，被上訴人除增補人力外，得依勞動契約規定，參酌上訴人之專業知識及視其能力，依被上訴人之營運需要，調整上訴人之工作項目，因皆屬廚房作業事項，並未變更上訴人工作條件，被上訴人亦否認有將上訴人薪資減為2萬餘元之事實，當時只是因為上訴人之工作表現與以往不同，所以才會對其勞動內容做討論，並無解僱或減薪之意。另上訴人復職後，表示不願與台籍員工同寢室，亦拒絕被上訴人代覓租屋處所，藉口宿舍問題，翌日即不告而別，未依規定請假，亦未告知離職原因，無故曠職3日以上，被上訴人不得已依法終止雙方勞動契約，是兩造之勞動契約係於98年7月28日被上訴人依法解僱上訴人而終止。
３、如前所述，此事件兩造已於98年7月21日調解成立，並同意於同年月24日恢復勞僱關係。被上訴人係因上訴人自同年7月25日起連續曠職達3日後依勞基法第12條第1項第6款解除雙方勞動契約，依同法第18條第1項第1款規定，上訴人不得向被上訴人公司請求資遣費56,667元及加發預告期間工資26,667元；另上訴人之所以會失業全係因主觀意念選擇性曠職，而遭被上訴人依法解除勞動契約，與就業保險法第11條請領失業給付金須被保人非自願離職之要件不符，上訴人自不得請求失業給付，故無差額122,940元可得請求。
５、依勞基法第38條特別休假之規定應為繼續工作1年以上3年未滿者每年7日。上訴人自97年1月21日開始工作至98年7月28日被上訴人依勞基法第12條第1項第6款連續曠職3日之事由寄發通知終止勞動契約期間計1年6個月，上訴人任滿1年後之6個月始開始得計算每年7日之特別休假，故應為3.5日，上訴人已休3日，尚餘0.5日未休，被上訴人於98年6月1日已將1日之特別休假折算金錢1,333元匯入上訴人帳戶，上訴人此部分之主張為無理由。
６、綜上所述，被上訴人解僱上訴人有據，除曾努力保護勞僱關係外，於前調解庭中提出以3萬元，後來加至5萬元做為和解。上訴人不但不願接受還提高訴求金額，並要求被上訴人開立非自願性離職證明書好得以申請失業給付金，同時二度向宜蘭縣政府申請勞資爭議調解及四處提出不實申訴。上訴人顯然有意濫用司法及相關公單位資源，並存不勞而獲之意，請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
㈡、附帶上訴主張略以：
１、查勞退金係依勞工退休條例第3、14、15條工資總額提繳，此部分金額並不計入薪資。上訴人每月薪資38,963元，應申報投保勞保級數為40,100元，被上訴人公司已提繳1,037元，原審將此應提撥之勞退金列入工資，認定上訴人薪資為40,000元顯有誤解。又被上訴人公司每月應提繳勞退金為2.406元，扣除被上訴人公司已提繳1,037元，上訴人專戶損失利益僅為23,930元，逾上開數額上訴人之請求即無理由。
２、又按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。上訴人既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被上訴人向上訴人給付提繳金額之差額為無理由（台灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會民事類提案第14號採相同之見解）。然上訴人既尚未符合勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，目前不得請領退休金，自無從直接請求被上訴人公司給付自己前述差額之損害，故上訴人此部分請求，亦屬無據。
㈢、對於上訴人之上訴理由部分則答辯以：上訴人係因第三人謝文寅違反工作規則及勞動契約於98年6月22日遭被上訴人公司依法終止勞動契約，因上訴人係謝文寅引進被上訴人公司之緬甸同鄉，謝文寅遂向被上訴人表示上訴人與其同進退，然上訴人本人並未有何違反公司規定情事，被上訴人自始並未有開除原告之意思表示（謝文寅遭公司開除有人事命令，但上訴人則無任何人事命令），迄至98年7月21日調解時，上訴人表示並無自願離職之意，經雙方協調後，被上訴人同意上訴人「復職」，所謂復職即是確認兩造間之原勞動契約仍續有效，上訴人繼續任職。上訴人亦承認所謂復職，其主觀上認為是延續原本的勞動契約，對此，被上訴人在原審之訴代亦是為相同的表示，是雙方均認為原勞動契約並未終止足堪認定。此亦可證諸調解筆錄之調解方案載明「勞方 李天才君 、資方同意 李君 繼續任職，請勞方依資方要求之期限復職」，雙方均同意上開方案，其理自明。否則，若依上訴人所主張原勞動契約於98年6月22日終止，雙方另於98年7月24日起另成立新勞動契約，則上訴人一方面請求遣散費及預告工資；另一方面又可繼續在被上訴人處上班工作（假設原告在7月24日以後仍在職），上訴人之主張豈非自相矛盾，是上訴人之主張顯不成立，其理自明。至於上訴人之勞保於98年6月22日退保，係因謝文寅單方面向被上訴人表示上訴人要跟他同進退，故被視為自動離職而辦理退保，惟上訴人復職當日即回復加保，此乃勞保作業之要求，殊不得以此為認定勞動契約有無之依據。承上事實，雙方既於98年7月21日達成和解，即由上訴人繼續任職，亦即承續雙方先前之勞動契約，而上訴人自98年7月25日起無故曠職3日以上，被上訴人依法終止勞動契約，核應無再請求資遣費、預告工資、失業給付金及特別休假薪資之理，原審此部分認事用法洵屬適當並無違誤。
三、原審判決為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，同時依職權就上訴人勝訴部分宣告假執行。上訴人就該敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.上開廢棄本訴部分，被上訴人應再給付上訴人232,492元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人關於上訴之答辯聲明為：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，於本院為附帶上訴聲明：
1.原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分廢棄；2.上開廢棄本訴部分，駁回上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴。上訴人即附帶被上訴人關於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
四、本件兩造不爭執之事實，為上訴人於97年1月21日起任職於被上訴人公司，嗣上訴人係於98年6月22日休假期間接獲第三人謝文寅告知其遭被上訴人解僱，次日2人偕同至宜蘭縣政府勞工局申請調解，於98年7月21日調解時，被上訴人公司同意上訴人於98年7月24日復職等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠兩造勞動契約是否業已終止？終止原因為何？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、失業給付之差額及特別休假薪資有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付剋扣工資及提撥退休金不足之差額，是否有理由？茲審認如下：
㈠、經查，上訴人自97年1月21日起受僱於被上訴人公司點心部門，擔任三廚工作，於98年6月22日經大廚謝文寅轉告共同遭被上訴人解僱而未上班。上訴人與謝文寅於98年7月21日向宜蘭縣勞工局申請調解，主張：「資方於98年6月22日無預告解僱勞工，請雇主依法給付預告工資、資遣費、返還預扣勞退金百分之6、開立非自願性離職證明書、特別休假及加班費。」，而被上訴人主張：「勞方謝文寅君因違反公司工作規則，記滿三大過，資方予以解僱，另勞方李天才君跟隨 謝君 離職，惟李君願意回公司繼續任職，請李君於98年7月24日早上8點30分前辦理復職。」，調解結論：「…2.勞方李天才君，公司同意李君繼續任職，請勞方依資方要求之期限復職。」，嗣上訴人亦於98年7月24日至被上訴人公司到職，但自98年7月25日起即未再上班等情，為兩造所不爭執，復有上訴人薪資明細、勞資爭議調解紀錄可參。上訴人雖主張，其於98年6月22日遭被上訴人非法解僱等語（見原審卷第73、75頁），並請求被上訴人給付資遣費、預告工資等乙節，惟依前揭調解內容，被上訴人否認有何解僱上訴人之意，雖證人謝文寅到庭證稱被上訴人係告知伊與上訴人共同做到當天中午為止等語，然而證人謝文寅亦自承當時只有伊一人在場，再由伊打電話告知上訴人等語，則被上訴人是否確實已片面解僱上訴人，尚有可疑。且兩造經調解後被上訴人同意上訴人繼續任職，係回復原職之意，而上訴人亦確實於98年7月24日如期到職，可見就上訴人請求被上訴人資遣並給與資遣費、預告工資，雙方已於98年7月21日達成和解，即由上訴人繼續任職，所謂繼續任職、復職之意，應指承續兩造先前勞動條件內容相同之勞動契約。而上訴人主張98年7月24日復職時，被上訴人告知不再依原勞動契約之約定提供宿舍，且將上訴人降為廚工，薪資減少為2萬餘元，故兩造新的勞動契約未成立等語，被上訴人則稱：「…98年7月24日上訴人復職後，被告有提供員工休息室，只是因為原本上訴人住宿的房間已經改為女性員工休息室，所以請上訴人至另外一間休息室與其他員工共室。98年7月24日當天，上訴人主管發現上訴人並沒有辦法自行獨立作業製作點心，所以當天下班後有和上訴人溝通，是否因其工作能力問題，而轉為廚工，領2萬多元薪資，但這只是初步的溝通，還沒有定案。上訴人反應不願和其他台籍員工同寢室，隔天上訴人就沒有來上班，也沒有打電話請假。」等語，則上訴人主張被上訴人變更不再提供上訴人宿舍，以及變更職稱為廚工並減薪各節，為被上訴人所否認，但是被上訴人於當天應已提出與上訴人討論，足認被上訴人確有變更勞動契約內容之意。再者，依上訴人於原審提出，且被上訴人所不否認為真正之其在98年7月24日與被告總經理李奕德之談話錄音譯文內容：「李奕德總經理（以下稱總）：那個那天講好的時候，你今天要上班，所以有些問題，你要想辦法去解決。」、「上訴人（以下稱上）：總經理想看看，我現在下班的時候，我沒有地方住要怎麼辦？」、「總：所以你要想辦法。」、「上：對啊，我就是說我要去找房子。」、「OK啊，OK啊，那可以利用你休假的時間去找。」、「不是現在的話，我要怎麼樣去找呢？...」、「總：你休假去找啊，你休息的時候你要去找啊，那你可以住家裏呀，還是你要住你那邊啊...」、「上：在這裏也沒有朋友啊。」、「總：那我也沒辦法管這麼多，我沒有辦法管這麼多，你要回來的話，這些問題你要自己克服...」、「上：不是那個之前的話，總經理沒有跟我說...說沒有宿舍喔，我也不知道，到這裏的話，早上才知道，我...我以為像之前一樣...」、「總：我以為也是對面住三、四個現在也住不下了，我本來想說，因為我們房間已經已經其它你們之前住的那間，我們已經現拿去給其它的人住了，你也知道，那個廚房那邊現在太擠，所以也沒有地方住了，OK，你要利用你休假的時間去找房子。
不然你現在就是回家住，你可以回家住，每天上下班，辛苦一點，暫時先這個樣子，好不好。」等語。是依上開談話內容，可見原先之勞動契約內容係有提供宿舍供上訴人居住，而98年7月24日上訴人復職時，始發現已無宿舍可住，被上訴人總經理並要求上訴人在休假時自行找住處，足以佐證98年7月24日上訴人復職時，被上訴人確已有變更勞動契約及條件之事實。然縱使如此，乃屬上訴人得依勞基法第14條第
1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」之規定，不經預告終止契約。惟查，上訴人因不同意被上訴人片面為勞動契約條件之變更，即自98年7月25日起在未請假或為終止勞動契約表示之情形下即未到職，則被上訴人主張上訴人有曠職3日以上之情形，並以此為由，依勞基法第１２條第１項第６款之規定，終止兩造間勞動契約，即有理由。
㈡、上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、失業給付之差額及特別休假薪資有無理由？
１、承前所述，上訴人乃因曠職3日以上，有勞基法第12條第1項第6款事由而遭被上訴人終止勞動契約，自無同法第16條之預告期間工資及同法第17條之資遣費請求權，上訴人此部分主張，難認有稽。
２、又按所謂失業給付係指：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1項第1款及第2項定有明文。本件上訴人係由被上訴人依動基法第12條第1項第6款終止勞動契約，依上開說明，其非屬非自願性離職，則上訴人本即無請求失業給付之權利，遑論失業給付之差額，故上訴人此項主張，亦非有理。
３、次按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。經查，本件勞動契約之終止係非可歸責於被上訴人之事由而終止，誠如前述，則上訴人雖依勞基法之規定有特別休假，但其尚未休假之日數，被上訴人並無給付該未休特別休假工資之義務。故上訴人此部分主張，亦屬無據。
㈢、上訴人請求剋扣工資及提撥退休金不足差額部分：
１、上訴人復主張其月薪為40,000元（含勞健保），被上訴人未依勞工退休金條例第14條第1項規定，另行為上訴人提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金，而係將每月應負擔之勞工退休金提繳率含於勞僱雙方原議定發給之工資，每月剋扣上訴人之工資乙節，乃提出薪資明細為證，觀諸前揭薪資明細，其上固記載本薪17,280元，提撥勞退金1,037元，福利金21,683元，合計為40,000元，然依存摺所示福利金實為每月固定給與，縱令名為福利金，仍應屬經常性給與，而為工資之一部分。況且依上訴人97年1月份之薪資明細本薪欄記載有「40000/31＝1290*11＝14190」字眼（見本院卷第10頁），表示日薪為40,000元除以31，益徵兩造議定之薪資為40,000元無訛。準此以觀，前開提撥勞退金1,037元尚需併入計算，始有40,000元之薪資收入（實際收入則需扣除勞健保），可見被上訴人確實並未依勞工退休條例第14條第1項規定，為上訴人另行提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金，而係將前述提繳之數額內含於勞僱雙方原議定發給之工資中，造成工資不完全給付與勞工。被上訴人否認有短少，不可採信。
２、按僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之；又勞工退休金月提繳工資應按勞工每月工資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞工之薪資如在當年2月至7月調整時，提繳單位應於當年8月底前將調整後之月提繳工資通知勞保局，如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，此觀勞工退休金條例第3條、第14條第1項、第2項、第15條第2項、勞工退休金條例施行細則第15條之規定即明。經查，被上訴人自97年2月26日開始提繳上訴人之勞工退休金，當時上訴人之月薪資已為40,000元，任職期間亦未發生薪資調整之情形，有上訴人所提出97年1月份之薪資明細及任職期間存摺收入支出明細為證，足認並無起薪不固定或期間薪資調整之問題，則月提繳工資應為40,100元，應提繳2,406元（可見勞保局99年3月31日函檢附之被上訴人公司提繳明細、勞工退休金月提繳工資分級表）。再查，被上訴人於97年1月應提繳802元【計算式：40,100元×0.06×（10÷30）】，於98年7月28日停繳時，應提繳2,246元【計算式：
40,100元×0.06×（28÷30）】，合計被上訴人應提繳金額為41,544元（計算式：802＋2,406×16＋2,246）。被上訴人自97年2月26日至98年7月28日停繳，共計僅提繳17,038元（見勞保局99年3月31日函檢附之被上訴人公司提繳明細、勞工退休金月提繳工資分級表）。前開被上訴人應提繳之金額41,544元，其中包含被上訴人以高薪低報而不足的差額24,506元，以及業已提繳但實係自上訴人薪資中剋扣之工資17,038元。惟按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，在勞工未符合得請領退金之條件前，僅得請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工退休金專戶，而不得主張受有未足額提繳之損害，逕請求雇主給付提繳金額之差額。本件上訴人為00年00月00日出生，現年49歲，顯尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被上訴人直接向上訴人給付提繳金額之差額，揆諸前揭說明，為無理由。至前述被上訴人所剋扣之工資17,038元部分，則有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件上訴人所請求之資遣費、預告期間工資、失業給付差額、特別休假薪資、剋扣工資及提撥退休金不足之差額，於剋扣工資17,038元部分為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人提起上訴請求為全部勝訴判決，為無理由，應予駁回。而逾上開應准許部分，原審判決判命被上訴人給付，尚有未洽，附帶上訴人提起附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄該部分之判決及假執行之宣告，其餘應准許部分，附帶上訴請求廢棄並駁回上訴人於原審之訴，則無理由，應駁回此部分之附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年6月10日
臺灣宜蘭地方法院勞工法庭
審判長法官楊麗秋
法官林翠華法官張軒豪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年6月10日
書記官林嘉萍