裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3877號刑事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三八七七號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告己○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第八一五號，中華民國八十九年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一二０二三號、八十八年度偵字第九三五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
己○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重貳拾柒點捌貳公克）沒收銷燬，電子秤壹個、小塑膠袋貳拾壹個沒收。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，甫於八十五年八月六日執行完畢。猶不知悛悔，非意圖販賣而以每兩約新台幣（下同）三萬元之價格向綽號「 阿林 」之不詳姓名者購得第二級毒品安非他命後，竟意圖營利，於八十六年六月十日，以電話與綽號「寶貝」之戊○○議妥，將上開安非他命轉售二公克予戊○○，售價五千元，而欲賺取差價三千四百元圖利，並約定當天在台北市○○路○段○○○號四樓戊○○男友丁○○住處交付安非他命。旋丙○○即在台北縣三重市○○路○○○巷○號其住處，為免遭警方查緝，將安非他命一包（驗餘淨重二十七．八二公克）囑知情而基於幫助販賣之犯意之己○○藏置於胸罩內，擬攜帶前往上開約定地點與戊○○交易，惟甫至丁○○上開住處樓下按鈴，尚未及將該安非他命交付戊○○完成販賣行為之際，即為適至該處搜索丁○○住處之警員查獲，並扣得己○○自行自胸罩內取出之上開安非他命一包，繼並經丙○○帶警至其上開住處，查扣丙○○所有，供販賣安非他命秤重用之電子秤一個、預備用以分裝安非他命供販賣之小塑膠袋二十一個及非供販賣用之安非他命一包（驗餘淨重一０．０七公克）。
二、案經台北市警察局信義分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告丙○○於警訊中坦承上開時地，警方自被告己○○身上查獲之安非他命係其以一兩約三萬元價格向「阿林」購得，準備販賣與一綽號「寶貝」之女子等語（見第一二０二三號偵查卷第五頁背面），己○○亦於警訊時供承警方查獲之安非他命一包，係丙○○所有，擬攜往約定地點，販賣交付與綽號「寶貝」之人，丙○○為免遭警方查獲而囑其藏置於胸罩內等語（見第一二０二三號偵查卷第七頁背面、第八頁正面），另經本院訊問證人丁○○，循線查得丁○○之女友即綽號「寶貝」之人為戊○○，並傳訊戊○○到庭，戊○○亦當庭指認被告丙○○，並結證稱其綽號確係「寶貝」，為丁○○女友，其確曾以電話向被告洽購安非他命二公克，議妥價格五千元，同時約定丙○○當天至丁○○上開住處交付安非他命，惟嗣丙○○未及交付安非他命以完成交易即為警查獲等語（見本院卷第一三七、一三八頁），核與被告等上開自白相符；並有上開自己○○身上扣得之安非他命一包及警方於丙○○住處查獲，經丙○○自承為販賣安非他命時秤重用之電子秤一個、預備供分裝安非他命用之塑膠袋二十一個扣案可佐，而該扣案安非他命經鑑定確係甲基安非他命，驗餘淨重二七．八二公克，亦有法務部調查局八十九年五月十六日（89）陸（一）字第八九０三０二一三號檢驗通知書一紙為憑（見原審卷二第一五四頁），被告丙○○、己○○上開警訊中之自白，自堪憑信。嗣被告等於偵審中，雖翻異前供，矢口否認有何販賣安非他命犯行，均辯稱警訊時並未自白犯罪，警訊筆錄全係警方自行編撰 云云 ；丙○○另辯稱為警查獲當天，其自德惠街己○○住處正返家途中，適接獲友人丁○○電話而前往丁○○住處聊天，警方於丁○○住處樓下，自己○○身上查獲之安非他命係供其施用，因甫購得故委由己○○攜帶身上，非為販賣，另警方扣得之電子秤係為防免販售安非他命之人偷斤減兩及與合買之人朋分安非他命時秤重之用云云；己○○亦另辯稱丙○○並未告知交其藏放之安非他命係擬販賣交付他人云云。惟：
（一）按我國現行刑事訴訟制度，對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查
，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定，可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力；又刑事訴訟法固規定司法警察訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時並應全程錄影；考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，惟如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，刑事訴訟法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時，未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂被告於警訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年台上字第八００、五七六二號等判決參照）。查被告等警訊時未錄製錄影帶，另彼等之警訊錄音亦係製妥筆錄後，始由彼等複誦筆錄內容錄製而成等情，業據證人即本案負責警訊之警員乙○○、 楊建成 於本院到庭證述屬實（見本院卷第二六頁），且有台北市政府警察局信義分局八十九年十一月二十四日北市警信分刑字第八九六三四八四六００號函可按（見本院卷第五四頁），致本院雖無從以比對被告之警訊筆錄與錄音是否相符之方式，查明被告等警訊筆錄之記載與彼等陳述是否相符，然本案被告丙○○、己○○之警訊筆錄確係依其二人之供述，據實記載等情，業據證人乙○○、楊建成於本院證述訛，且觀諸己○○警訊筆錄，其警訊時，母 陳嬿輝 並陪同在場（見第一二０二三號偵查卷第七頁背面），此亦為己○○所是認，衡情警方應無擅自杜撰己○○筆錄內容之可能，而己○○尤無於警方自行編撰之筆錄上簽名之理；再者依被告丙○○於警訊中之供述，其販賣安非他命之對象係一綽號「寶貝」之不詳姓名者（見第一二０二三號偵查卷第五頁背面），雖該綽號「寶貝」之人嗣經本院查得係丁○○女友戊○○，業如前述，但至丁○○住處搜索，適於該處一樓查獲被告二人之警員 楊正城 、 游涼舜 、 張鴻遊 分別於原審證稱當天至綽號「 阿宗 」之丁○○住處搜索時，僅丁○○與其母在家，並無丁○○女友或綽號「寶貝」之女子在場等語（見原審卷一第一二一頁正面、第一二二頁正面、見原審卷二第二九頁、二八一頁），即證人丁○○亦於原審供稱當天警察查獲被告之前，在其住處搜索時，其女友並不在場等語（見原審卷二第二八二頁），是警方對被告丙○○警訊前，顯無從得悉有「寶貝」其人，苟被告丙○○之警訊筆錄非出自其本人之供述，警方何能自行杜撰向被告購買安非他命之人即係綽號寶貝之人，且所杜撰綽號「寶貝」之人非但確有其人，甚而適為為警查獲當天被告正擬前往拜訪之友人丁○○之女友，是被告等所為警方自行編撰筆錄之說，純屬子虛烏有，則被告之警訊筆錄既係司法警察本於偵查犯罪職權所製作之文書，且係據被告等之供述記載而成，被告等之筆錄縱因警方未依法全程連續錄音或錄影，致其程序或有瑕疵，惟揆諸前揭說明，要不影響被告等警訊筆錄之證據能力及證據力。
（二）次查被告丙○○於偵查中翻異前供後，初辯稱其係自行出資一萬元，另向「寶貝」收取二萬元合資向綽號「阿林仔」購買安非他命，「寶貝」亦知其係向「阿林仔」購得，警方自己○○身上查得之安非他命係擬交付與「寶貝」者，因「寶貝」回南部，故暫由丙○○保管，為警查獲當天，與己○○攜安非他命前往交付「寶貝」途中，即為警查獲，惟己○○並不知情云云（見第一二０二三號偵查卷第二六之一頁背面、第五八頁正面）；繼於原審，先改稱為警查獲當天，因接獲其母電話，欲返回 木柵 家中，因衣服無口袋攜帶不便，乃將安非他命置放己○○處，返家途中，適接獲「寶貝」之電話，要其前往興隆路丁○○住處，電話中「寶貝」並未言明所為何事，其即順道前往云云（原審卷一第一四０頁背面、第一四一頁正、背面、第一四二頁正面）；嗣又另稱為警查獲當天，其係自龍濱路住處出發，其後曾返回德惠街，接獲一電話，先由一男子即「阿宗」，繼由一女子即「寶貝」囑其前往，因其積欠該女子款項云云（原審卷一第一六九頁正、背面、第一七０頁正面），惟經原審法官提示其前於偵查中所為與「寶貝」合買安非他命，遭警查獲當時，正攜安非他命擬前往交付「寶貝」之辯解，被告丙○○乃又改口附和其
偵查中之辯解（見本院卷一第一七０頁正面、笫一七一頁正面）；迄本院則另稱扣案之安非他命係供其本人施用，因為警查獲前一天甫購得，而該日其夜宿德惠街己○○家，故翌日即遭查獲當天其攜安非他命本擬返回其木柵住處，因途中適接獲丁○○電話，乃至丁○○住處聊天云云（見本院卷第六九頁），核被告先後所辯非但反覆其詞，且其就警方於己○○身上查得之安非他命先稱係與「寶貝」合買而擬交付與「寶貝」者，繼稱係供己施用者；就為警查獲當天何故前往丁○○住處，或稱為交付合買而暫由其保管之安非他命與「寶貝」云云，或稱接獲寶貝之電話而前往，惟不知寶貝要求其前往之原因云云，或稱因其積欠「寶貝」債款，而接獲阿宗及「寶貝」囑其前往之電話云云，或稱接獲丁○○電話乃前往與其聊天云云，被告幡然否認犯行後多次辯解竟歧異至此，其純屬飾卸之詞而不足採信，己不言可喻；又被告前於偵查、原審均多次言及與「寶貝」合買安非他命或接獲「寶貝」之電話而前往丁○○住處，且於原審陳稱其僅認識「寶貝」，不認識「阿宗」（原審卷一第一四０頁背面），是其縱不知「寶貝」之真正姓名，亦必認識「寶貝」其人，乃其於本院竟以其與「寶貝」素不相識為由，否認「寶貝」所供向其購買安非他命之證言(見本院卷第一八九頁)，被告丙○○為卸責而堅不吐實，尤可見一斑。再者，被告前開於本院所為其係於遭查獲前一日甫購得安非他命，該日夜宿德惠街己○○住處，翌日未及返家，即於丁○○住處樓下遭查獲之辯解，核與己○○自警訊以迄原審均供承為警查獲當天，其與丙○○係自台北縣三重市○○路彼等同住之處所出發，出發前丙○○即囑其將安非他命藏放內衣中等語（見第一二０二三號偵查卷第八頁正面、原審卷一第七四頁背面、第一一０頁背面、第一一一頁正面），亦相矛盾，而如己○○所自承被告等二人遭查獲當天既係自彼等同住之處所出發，被告所辯查扣之安非他命因甫購得未及攜回住處，並非為販賣而攜帶身上一節，顯屬虛妄。
（三）再查丙○○因恐安非他命為警查獲而囑己○○將之藏放胸罩內等情，業據丙○○於警訊及偵查中供明（見第一二０二三號偵查卷第五頁背面、第五七頁背面），己○○於原審亦自承為警查獲當天，「阿宗」（即丁○○）、「寶貝」等二人聯絡丙○○之電話均係其接聽（原審卷第一二二頁正面），是被告己○○於警訊中自承知悉丙○○囑其藏放之安非他命係欲攜往約定地點販賣，因恐被查獲，而藏放其身上等語，應堪採信，其嗣翻異改稱丙○○未告知該安非他命係供販賣之用云云，丙○○亦附和其詞稱該安非他命非供販賣，亦未曾告知己○○係供販賣云云，核均屬圖卸、迴護之詞，殊難憑信。
按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照），綜上，被告等於警訊中確為上開不利於己之供述，且該供述非但並無任何事證證明係屬虛偽，甚而與證人戊○○之證言相符，反觀被告等事後翻異之詞前後反覆不一，且互相矛盾，亦與證人戊○○之證言齟齬，揆諸前揭說明，自無捨被告等於警訊之初供不採，逕採信彼等翻異後所言之理。又本案被告販賣予「寶貝」之安非他命，係其以每兩（三十七．五公克）三萬元之價格向「阿林」者購得，茲雖無證據足資證明被告於購入之初，係基於轉售他人圖利之犯意而販入，惟其購入後，復以二公克五千元轉售與「寶貝」，計丙○○每公克以八百元購入，復以二千五百元轉售，其顯有圖取一千七百元利得，二公克共三千四百元利得之意圖，惟丙○○未及交付安非他命予「寶貝」以完成交易，即為警查獲，其販賣之行為尚屬未遂。另己○○明知丙○○交付之安非他命係供販賣而擬交付他人者，卻因昧於與丙○○間男女朋友之關係，依丙○○之指示，將之藏放胸罩中，其所為應非基於為自己販賣安非他命犯行之意思，且亦非販賣安非他命構成要件之行為，惟其就丙○○販賣安非他命之行為予以助力，自應成立幫助犯。從而被告等犯行均堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告丙○○所為，係犯該條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪；己○○則係販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯。被告等未及交付安非他命予戊○○即經查獲，應僅屬未遂，公訴意旨認已既遂，容有未洽；又公訴人雖認被告己○○應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，惟己○○並無為自己販賣安非他命犯罪之意思，亦未從事該罪構成要件之行為，詳如前述，應僅屬幫助犯，公訴人論以共同正犯，亦有未合。被告等持有毒品安非他命之低度行為分別為販賣及幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。丙○○前於八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，甫於八十五年八月六日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙為憑，猶不知悛悔，於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除其法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均依法加重其刑。被告丙○○販賣安非他命之犯行僅屬未遂，是被告己○○幫助販賣安非他命之犯行亦僅止於未遂，均依未遂犯之規定，減輕其刑；又己○○所為係屬幫助犯，因再依幫助犯之規定，遞減其刑，並均先加後減。原審徒以被告等之警訊筆錄未依法錄音，捨棄不採，復未查明「寶貝」即係戊○○，並予傳訊，即為被告等無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全然無據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○本案僅販賣安非他命予「寶貝」一人，數量祗二公克，且未完成交易牟得利益，即被查獲，情節顯非重大，而被告己○○則僅代為藏放安非他命於身上圖免遭查緝，情節尤輕，且犯後二人於警訊時均一度坦承犯行，迄偵審中始幡然否認及被告等之素行，犯罪之動機、目的等一切情狀，量處丙○○有期徒刑三年八月，己○○有期徒刑一年十月。自己○○身上扣得之安非他命一包（驗餘淨重二七‧八二公克）係供本案被告販賣交易之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬，另扣得之電子秤一個、塑膠袋二十一個（扣押物品清單雖載為二十個，惟實際扣案之塑膠袋應為二十一個，業據原審勘驗明確，有勘驗筆錄一紙可按(見原審卷二第二四八頁)依其客觀用途雖非專供販賣安非他命之用，惟均係被告所有，且該電子秤係供被告販賣安非他命秤重之用，塑膠袋則係預備供被告分裝安非他命販賣之用，均據被告丙○○於警訊中自承明確（見偵查卷第六頁正面），嗣被告於偵審中因否認犯行，就該扣案物亦改稱電子秤係為防免販售安非他命之人偷斤減兩及與合買之人朋分安非他命時秤重之用，塑膠袋係分裝安非他命攜帶外出施用云云，顯係卸責之詞，委無足取，均併依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。至於被告丙○○上開龍濱路住處扣得之安非他命一包（驗餘淨重十．０七公克），被告丙○○自警訊伊始即陳稱係供其本人施用，而本院亦查無任何證據足以證明此安非他命係供本案被告販賣之用，即與本案被告犯行無任何關聯，無從於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、己○○經合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、公訴意旨另以：被告丙○○基於概括犯意，自八十七年二月間起至同年四月間止，在台北市○○路○段○○○號 吳瑞龍 住處，數次以安非他命每包一千元之價格販賣予吳瑞龍，亦涉有販毒安非他命罪嫌。按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴；檢察官違背該規定重行將案件提起公訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百六十條、第三百零三條第四款分別定有明文。查吳瑞龍曾於另案八十七年六月十九日警訊時供稱自八十七年二月間起至同年四月間止向丙○○購買安非他命供己施用，經台北市政府警察局少年隊據以移送丙○○，由台灣台北地方法院檢察署以八十七年度偵字第一四五０四號偵辦，並於八十七年十一月二十日，以除吳瑞龍該警訊之供述外，並無其他積極證據為由，認丙○○販賣安非他命予吳瑞龍之罪嫌不足而為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見原審卷二第二四三頁）及該偵查案卷影本可證。嗣本案公訴人復於八十八年四月二十二日仍徒以吳瑞龍上開警訊筆錄為據，就被告丙○○自八十七年二月間起至同年四月間止連續販賣安非他命予吳瑞龍施用之同一事實重為起訴，於八十八年五月二十四日繫屬原審，有該警訊筆錄一紙附卷可按（見第一二０二三號偵查卷第三八頁至第四十頁），惟此部分既非因發現任何之新事實、新證據或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因，揆諸前揭說明，本件公訴人此部分公訴顯然違背上開規定，且無從補正，惟公訴人認此部分與丙○○前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第二十六條前段、第三十條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張淑芬中華民國九十年四月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。