裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第554號民事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決106年度訴字第554號原告均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗 訴訟代理人 陳怡穎 訴訟代理人 黃楠傑 被告 曾春菊
陳宏微 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告曾春菊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號，面積一五七六點六四平方公尺土地，於民國八十七年三月二十三日為被告陳宏微設定登記之抵押權新台幣伍佰萬元擔保債權不存在。
被告陳宏微應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：（一）被告曾春菊積欠台灣土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行）本金新臺幣（下同）640萬元及其利息、違約金未清償（下稱系爭債權），台灣土地銀行於民國96年6月12日將上開債權讓與兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐資產公司），兆豐資產公司再於105年4月15日將債權讓與馨琳揚企管顧問有限公司（下稱馨琳揚公司），馨琳揚公司又於同年7月1日將債權讓與原告，經原告依法登報公告，故系爭債權已合法移轉。（二）被告曾春菊名下所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號、權利範圍1661分之
208土地（下稱系爭土地），於87年3月23日為被告陳宏微設定擔保債權金額500萬元之普通抵押權並登記在案（下分別稱系爭擔保債權、系爭抵押權），系爭土地經本院執行處鑑價價額僅538,570元，已不足清償系爭擔保債權，故系爭擔保債權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益，原告否認被告間之借貸關係存在，被告二人自應就系爭擔保債權存在之事實負舉證責任。又系爭抵押權設定時，被告陳宏微年僅20歲，應無高達500萬元之資力可供借貸，系爭擔保債權又未約定利息、遲延利息、違約金，顯有悖常理，且系爭土地前經另案查封拍賣，被告陳宏微均未積極向被告曾春菊求償，足認被告間設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均係出於通謀虛偽意思表示，應屬無效。系爭擔保債權既存有上述瑕疵，系爭抵押權之登記自應予塗銷，惟被告曾春菊怠於行使其權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告曾春菊提起本件訴訟等語。並聲明：1、確認被告曾春菊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號，面積1576.64平方公尺土地，於87年3月23日為被告陳宏微設定登記之抵押權
500萬元擔保債權不存在。2、被告陳宏微應將前項抵押權登記塗銷。被告曾春菊、陳宏微均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為被告曾春菊之債權人一節，業據其提出本院100年度司執字第00000號債權憑證、債權讓與證明書、本院105年度潮司簡聲字第30裁定暨確定證明書、106年度司執字第1247號函（以上均影本，見本院卷第31至47頁），堪信為實在。又系爭土地為被告曾春菊所有，被告陳宏微為系爭土地之抵押權人，原告為受償次序在後之普通債權人，系爭土地經本院執行處106年度司執字第1247號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）進行拍賣程序中，其核定之最低拍賣價額僅537,570元，被告陳宏微尚未陳報實際債權額，仍得聲明參與分配等情，亦有土地登記謄本、本院106年3月10日民執字第106司執1247號函可稽（見本院卷第49至51頁、第75頁），本院並依職權調閱之系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有不明，原告之財產權有受侵害之危險，且此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第二二六九號解釋意旨參照）。依此意旨，本件原告否認被告間關於系爭擔保債權之借貸關係存在，則系爭擔保債權究竟是否有效成立，自應由被告二人負舉證之責。惟被告曾春菊、陳宏微均於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，其中被告陳宏微部分依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，應視同自認；被告曾春菊因其應受送達處所不明，經原告聲請公示送達，本院依法公告，有公示送達證書附卷可稽（見本院卷第161、
163頁），固不能依同條項規定視同自認，但其從未提出任何證據資為證明，自難為其有利之認定。從而，原告此部分主張之事實，自堪信為實在，其訴請確認系爭擔保債權不存在，為有理由，應予准許。
（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分定明文。經查，系爭擔保債權不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，原告以被告曾春菊債權人之地位，代位系爭土地所有權人即被告曾春菊請求被告陳宏微塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曾春菊請求被告陳宏微塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月25日
民事第三庭法官楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月25日
書記官洪敏芳