裁判字號：臺灣基隆地方法院100年事聲更字第2號民事裁定
裁判日期：民國100年09月02日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院民事裁定100年度事聲更字第２號異議人(即債務人) 劉炳宏 相對人(即債權人)台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳清文 上列異議人與相對人間清償票款強制執行事件（即本院99年度司執字第15696.號），異議人對於本院民事執行處司法事務官於中華民國100.年１月27日所為之99年度司執字第15696.號裁定（處分）提出異議，經本院駁回（即本院100.年度事聲字第20號）後，異議人提起抗告，茲經臺灣高等法院廢棄原裁定，發回本院更為裁定（即該院100.年度抗字第610.號），本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
本院民事執行處司法事務官應先命債權人補正已對主債務人蕭水田強制執行而無效果之證據後，始得開始或繼續對債務人劉炳宏為強制執行；否則應駁回債權人強制執行之聲請。
程序費用由相對人負擔。
理由
一、本件異議人依強制執行法第12條規定向本院民事執行處聲明異議之意旨略以：渠僅為主債務人蕭水田之保證人，因主債務人逾期未繳納汽車貸款，相對人未對主債務人持有之汽車執行，竟逕行向渠之財產聲請執行，有違民法全面採認保證人先訴抗辯權之精神與潮流；請相對人先對主債務人之財產執行完畢，有不足額時，再執行渠之財產，始符目前之法制精神等語。
二、於本院民事執行處司法事務官駁回異議人之異議後，異議人向本院聲明異議，其意旨略以：渠多年前曾為朋友蕭水田購買小貨車作擔保（即為保證人），99年（民國，下同）突收到法院公文查封渠所有之房屋，並進行拍賣；因渠近日發現蕭水田仍在使用該小貨車，債權人（即相對人）並未先執行擔保物及受擔保人（即主債務人）之財產，而逕行執行渠所有之房屋，渠深感不公平，故依強制執行法第12條規定，向本院聲明異議，請求廢棄原裁定等語。
三、按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕給付。」民法第745.條定有明文。又「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」銀行法第12條之１第３項亦定有明文。
本條乃民法保證之特別規定，應優先適用。又所謂「應先就借款人進行求償」，乃係銀對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，自屬強制執行法第12條第１項聲明異議之範疇（參見最高法院91年臺抗字第110.號裁定）。另所謂「消費性放款」，則係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等而言。
四、經查：本件異議人與相對人間清償票款強制執行事件，相對人係以其持有異議人與第三人蕭水田即思泉水果商行、李樹孝共同簽發面額520,000.元之本票１紙，向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭起訴請求給付票款，經該院以95年度北簡字第59839.號判決異議人與第三人蕭水田即思泉水果商行、李樹孝應連帶給付相對人129,988.元及自95年４月７日起至清償日止按年息16％計算之利息，並已確定。嗣相對人乃持上開宣示判決筆錄為執行名義，向本院民事執行處聲請對異議人之財產為強制執行。本院民事執行處受理（即本院99年度司執字第15696.號）後，於99年９月16日查封異議人所有之不動產。嗣異議人於上開強制執行程序終結前，具狀向本院民事執行處司法事務官聲明異議，主張渠為主債務人蕭水田之保證人，相對人應先就主債務人之財產執行完畢，有不足額時，再執行渠之財產等語（此有民事聲明異議狀在卷可稽）。經本院民事執行處檢送異議人之上開聲明異議狀，函請相對人表示意見，相對人函復意見雖以：「……債權人就主債務人所持有之汽車自95年起即陸續尋車中，惟無結果，並經債權人調閱電子公路監理網站，本案汽車之違規欠稅費加計違反牌照稅法計算後已高達20萬元，加上本車目前中古市場車價已幾近無殘值。按民法第745.條先訴抗辯權『保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行無效果前，對於債權人得拒絕清償』，今債權人已盡力尋車四年後仍無結果，即便尋得該車後強制執行亦無殘值，故請求鈞院繼續執行程序為禱。」等語，惟並未就異議人主張渠為主債務人蕭水田之保證人、且本件係執行保證債務等情有所爭執（此亦有相對人於99年11月16日所具之「民事陳述狀」在卷可稽），則異議人所保證主債務人蕭水田對於相對人之借款債務，因性質上屬銀行法第12條之１所指之「消費性放款」，自有同條第３項規定之適用，亦即相對人須先就主債務人蕭水田之財產執行後仍有不足清償其債權之情形時，始得聲請對異議人之財產為強制執行。查相對人雖自稱於本件強制執行之聲請前，曾尋覓蕭水田所有之汽車，然無所獲云云。惟查：相對人據以聲請強制執行之確定判決，性質上係為一「對人」之執行名義，非惟對主債務人蕭水田向相對人申辦貸款所購買之自用小貨車得為強制執行，即對於蕭水田所有之其他財產亦非不得為之。相對人既未證明已聲請對主債務人蕭水田之財產強制執行，即逕行對異議人之財產聲請強制執行，自不符銀行法第12條之１第３項之規定。茲異議人既已對之聲明異議，本院民事執行處司法事務官即應先命債權人補正已對主債務人蕭水田強制執行而無效果之證據後，始得開始或繼續對異議人（即債務人劉炳宏）為強制執行；否則應駁回債權人強制執行之聲請。乃本院民事執行處司法事務官竟不遵此強制執行應遵守之程序，逕予駁回異議人之異議，自有未洽。異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，並命本院民事執行處司法事務官應先命債權人補正已對主債務人蕭水田強制執行而無效果之證據後，始得開始或繼續對異議人為強制執行；否則應駁回債權人強制執行之聲請，如主文第２項所示，以資救濟。
五、據上論結，本件聲明異議為有理由，依強制執行法第30條之
１、民事訴訟法第240.條之４第３項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年9月2日
民事庭法官林金發以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000.元，抗告於臺灣高等法院。
中華民國100年9月2日
法院書記官林建清