裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國106年03月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第91號上訴人即被告 李松霖 選任辯護人 鄭伊鈞 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第53號，中華民國105年11月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○與代號0000-000000女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲○）本係FACEBOOK（下稱臉書）好友，於104年10月初，經由臉書上共同朋友介紹成為男女朋友，明知甲○為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟仍基於與未滿14歲女子性交之犯意，於104年11月15日22時許，在高雄市○○區○○街○○○號（起訴書誤載為「高雄市○○區○○路○○○巷○○號」）住處房間內，以將生殖器插入甲○生殖器內抽動之方式，與甲○為性交行為1次。因甲○外出多日未歸，於同年月16日始返家，經其母代號0000-000000A女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱乙女）追問去處，甲○始吐露上情，乙女旋報警處理，並陪同甲○前往醫院驗傷、採證，而查獲上情。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本案判決書如記載甲○、乙女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別其等身分資訊之虞，爰依上開規定，就記載足資識別其等身分之資訊，均以代號為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告乙○○(下稱被告)明知甲○未滿14歲，於上述時、地，與甲○性交之事實坦承不諱，核與證人即被害人甲○在警訊、偵查及原審調查時指訴情節相符；且被害人甲○經醫師診察確認外陰裂傷及處女膜撕裂傷乙情，有高雄市立小港醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學經營，下稱小港醫院）驗傷診斷書附卷（原審彌封卷第6至7之1頁）可憑，此亦足佐證被告與甲○前揭性交行為之事實。又本件經高雄市立小港醫院於104年11月16日對被害人甲○進行採證，其外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，被害人外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○型別相符，不排除來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣關係之人等情，有小港醫院前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（原審彌封卷第6至7之1頁）、內政部警政署刑事警察局105年
3月10日刑生字第1050001764號鑑定書各1份附卷可稽（偵卷第65頁），並有被告臉書網頁及被告與甲○自104年10月
5日起至同年11月5日止手機通訊軟體對話附卷可參（原審彌封卷第13、17至40頁）。足認被告於本院自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告上開所為，分別係以其性器進入被害人甲○之性器之行為，當屬刑法第10條第5項所規定之「性交」至明。㈡次按，刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，其
被害客體為未滿14歲之男女，考其立法意旨，係以該男女對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該男女之同意，亦不得對之為性交行為，以保護該男女身智之正常發展。查被害人甲○於00年0月出生，案發時未滿14歲，此有代號與真實姓名對照表1紙在卷（原審彌封卷第1頁）足憑。本件被告明知甲○為未滿14歲之女子，而以前揭方式對於甲○為性交，核其所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈢又被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18
歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此說明。
㈣復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。本件被告所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之人為性交罪，其法定最低本刑為3年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告行為時甫滿19歲，年輕性衝動，自制能力不足，因一時失慮，致有上開對於未滿14歲之被害人甲○為性交之行為，所為固值非議；惟考量被告於案發當時，因一時無法克制自己情慾而為上開犯行，於本院坦承有對於未滿14歲之被害人甲○為性交之犯行，尚知悔悟，並尋求與被害人甲○及告訴人乙女和解，因告訴人不願協商，致未能達成和解。衡以被告犯罪之手段、情節之輕重等層面觀察，被告與甲○均值青少年時期，對男女感情好奇探索階段，從偵查卷所附被告與甲○在通訊軟體上之親暱對話可知，被告與甲○確實基於感情基礎，兩情相悅而發生親密關係，堪認其犯罪之原因等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，且依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法對於未滿14歲之女子為性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開之罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告與甲○正值
青少年時期，被告行為時甫滿19歲，年輕自制能力不足，且雙方對男女感情好奇探索階段，基於感情基礎，兩情相悅而發生親密關係，堪認其犯罪之原因、環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，未適用刑法第59條規定減輕其刑不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲○為未滿14歲之女子，心智尚未成熟，對
於性行為缺乏完全自主判斷之能力，竟未能克制自身情慾，為滿足自身慾念，仍與之為性交行為，不顧此行為可能損及甲○對於兩性關係之認知，亦可能導致甲○之性觀念受到扭曲，更未能慮及對甲○將來身心發展可能發生之不良影響，所為實屬不該，於警詢、偵查及原審飾詞狡辯，致告訴人不願與其和解。惟念及被告行為時僅19歲，並無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚可，於本院始坦承犯行，表示悔悟，且與被害人係男女朋友關係；兼衡被告於審理中自陳高中肄業，擔任鷹架工人，每月收入約新臺幣3萬元，未婚且無小孩，母親早逝，由父親及祖母扶養長大之智識程度、經濟能力、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國106年3月1日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月1日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。