裁判字號：最高法院96年台上字第1180號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一八０號上訴人甲○○選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一八七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑證人即該店美容師周○芬於警詢之供述，證人即男客溫○彬、葉○亮及程○勛於警詢之證述，證人即同案被告李○偉、楊○道於偵查之供述，復說明何以證人周○芬、溫○彬、程○勛、李○偉、楊○道於警詢及偵查中之證詞依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五規定，具有證據能力，且查獲之店內一樓設有監視器，三樓通往四樓有二道暗門，而包廂內均裝有臨檢警示燈，有卷附現場照片、搜索筆錄、扣押筆錄等附卷可稽，並有扣案之保險套、潤滑液，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由甲、乙），認定上訴人確有本件妨害風化犯行，摒棄不採上訴人所辯、證人周○芬、溫○彬事後迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，亦無理由矛盾及不備之違誤，又部分證人李○華等，縱查獲時未發覺有與人性交之行為，仍不能據以推翻原審所為事實之認定。至上訴意旨謂本案行審判程序時，未提示證物予伊及辯護人辨認，遽採為裁判之基礎，有違反刑事訴訟法第一百六十四條之規定，又該店係作純按摩，若有性交易係小姐個人行為與伊無關，且查獲三次伊均不在場，再暗門係伊向前手盤讓時就已存在之設施，而廣告單係他人寄放與本案無關，新台幣二千元亦非犯罪所得，均不應宣告沒收云云。惟查刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片提示被告辨認辯論，被告亦表示無意見，則與提示證物之效用並無差別，自無違背程序可言。依原審審判筆錄之記載，原審審判長已將三次扣押物品目錄表提示上訴人，上訴人復無意見（見二審卷第六七至六八頁），雖原審未提示扣案之電磁遙控器、營業日、月報表等原物，稍有瑕疵，但對判決結果顯不生影響。其餘所辯係就原判決理由甲、乙、一（一）（二）（四）（五）（八）、三已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至事實之認定雖有誤，惟對上訴人成罪並無影響者，仍非適法之第三審上訴理由，因此原判決於事實中對雇用楊○道之時間及代價，縱使誤載，亦於判決本旨不生影響。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，故該店是否有其他小姐未進行性交易行為，並不影響其常業犯之成立，上訴人執此爭執殊非適法之第三審上訴理由。再者量刑輕重或是否諭知緩刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，亦斟酌諭知緩刑之要件即不得遽指為違法。原判決已說明經審酌其犯罪動機、情節、手段及態度等情形，且說明不宜宣告緩刑之理由，量處上訴人有期徒刑壹年拾月，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十日
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