最高法院109年度台上字第5252號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5252號刑事判決

裁判日期：民國109年11月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第5252號上訴人 謝鴻慶 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月5日第二審判決（109年度上訴字第2203號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8414號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人謝鴻慶上訴意旨略以：
㈠、上訴人始終坦承犯行，且在警詢初始即告知承辦警員，其毒品是購自臺北市○○○路○○號5樓，因不知毒品上手而未能進一步追查毒品來源，非可歸責於上訴人。原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免上訴人之刑度，於法未合。
㈡、臺灣臺北地方法院108年度訴字第773號刑事判決，認定該案件被告販賣第三級毒品重達83公克，僅判處有期徒刑1年10月，而上訴人販賣第三級毒品僅重1.5公克，原判決竟維持第一審判決所處同上刑期，不符罪刑相當、比例原則。
㈢、原判決以上訴人經通緝期間又涉嫌販賣毒品為由，認不宜宣告緩刑。惟該案尚未確定，基於無罪推定原則，不能充當不宜緩刑之理由，原判決未宣告上訴人緩刑，亦有違誤。
三、惟按：
㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有第一審判決事實欄一所載販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（橘色藥丸）未遂犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑（適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定，遞予減輕其刑後，處有期徒刑），並諭知相關沒收（詳如第一審判決附表所示）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，必須因其供述而查獲該其他正犯或共犯，或被告所指其毒品來源之事，始有該減免其刑規定之適用。
原判決認定上訴人本案販賣3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮未遂犯行，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，因而未據以減免其刑，已於理由內敘明既無因上訴人供述而查獲共犯或毒品上游之事實，不符前開減免其刑之規定等旨，依前揭說明，並無不合。
此部分上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，要非上訴第三審之合法理由。
㈢、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
本件原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，維持第一審判決所處有期徒刑1年10月，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人於犯後坦承犯行、販賣毒品之數量非鉅等犯罪情狀）、不宜宣告緩刑（按所指上訴人另涉販毒案，業據其自白犯行，並經第一審判刑，尚未確定）各節，詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依前揭規定遞減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。至上訴意旨另稱，原判決量刑與另案（查獲毒品數量較鉅）之刑度相同乙節，因個案情節有所不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難單純比附援引他案之量刑，逕認原判決量刑違法。
四、綜上，本件上訴意旨徒憑己見，或就原審量刑及未諭知緩刑等裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月12日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月19日