臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第626號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第626號刑事判決

裁判日期：民國94年07月12日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第626號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1656號中華民國94年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第11340號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○2人共同基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，騎乘被告乙○○竊得之車牌號碼
000—021號重型機車，於93年6月4日下午1時50分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路5之1號旁空地，見被害人丙○○所有之車牌號碼00—135號營業用大貨車停在空地內無人看管，被告甲○○便爬上該車徒手竊取車內汽車音響、無線電主機及天線，被告乙○○則騎乘前開機車在一旁把風、接應，適有丙○○之員工 張簡利宏 發現後，遂上前追捕被告
2人，並以行動電話通知丙○○到場，追捕過程中，被告乙○○為脫免逮捕，揮舞安全帽以驅離張簡利宏，俟丙○○到場與張簡利宏一同追捕該2人時，被告甲○○及被告乙○○
2人竟為脫免逮捕，並基於傷害之犯意，當場利用安全帽及機車大鎖而與丙○○、張簡利宏扭打，致使丙○○受有右手腕扭傷及二足多處水泡之傷害（傷害部分未據告訴），嗣警方據報前往處理，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前逮捕被告
2人，因認被告2人均涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例參照）。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
三、本件公訴意旨認被告2人涉犯準強盜犯行，係以證人丙○○、證人張簡利宏於偵查中之證述及車牌號碼00—135號營業用大貨車車內照片4張為其主要論據。訊據被告2人均堅詞否認竊盜後為脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫之準強盜犯行，被告乙○○辯稱：「當天我們係到大寮鄉找朋友，甲○○行經該處時內急，我停車在旁等候，後來張簡利宏來就騎機車追，還大叫說我們是竊賊，我們因為害怕所以騎機車逃跑」等語；被告甲○○則辯稱：「我是到該處上廁所，後來看到XE—135號營業用大貨車停在旁邊，我就爬上該大貨車車門看裡面有無值錢之物，但還未打開車門就被張簡利宏發現」等語。經查：
㈠關於證據能力部分：
⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白任意性，便於偵、審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符時，其不符部分，難認有證據能力。查本件被告乙○○於93年6月4日在高雄縣政府警察局林園分局大寮派出所接受詢問筆錄，雖記載被告乙○○陳述「我和 張承勛 有侵入營大貨車車號000000號及營大貨車車號000000號車上，但尚未竊取得手就被發現」，但經原審法院當庭勘驗錄音帶結果，其陳述內容實係：警察問：「你們2人沒有侵入?」乙○○答：「只是爬上去看」，警察問：「爬上去看不是侵入是什麼?」乙○○答：「只是在窗邊看」有原審法院勘驗筆錄可佐（見原審卷第122頁），依上開規定，應認該筆錄此部份之記載與錄音內容不符部分並無證據能力，先予敘明。
⒉證人丙○○及張簡利宏於偵查中在檢察官之前所為陳述，已
經具結，且無顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
㈡按刑法第329條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物
行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬（最高法院57年台上字第1017號判例參照）。
又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年台上字第684號判例參照）。
⒈證人丙○○於偵訊中固具結指稱：「我見到張簡利宏與被告
2人在鳳林路追逐，其中有1人拿安全帽要打張簡利宏，他們追逐到三隆路摔倒，被告2人似乎要打張簡利宏，甲○○先離開，我與張簡利宏要抓乙○○，甲○○又跑回來，我與甲○○扭打，張簡利宏與乙○○扭打，甲○○並未持機車大鎖打我」等語（見偵查卷第29頁），於原審審理時則具結證稱：「張簡利宏當天剛好要開XE—135號大貨車去驗車，看到有人在車邊，他就打電話給我，我見到被告與張簡利宏在鳳林路上追逐，我開車距離被告2人約3、4百公尺，有看到後座之人拿東西擺動，不確定是何物，到三隆路S型轉彎處被告2人及張簡利宏都摔倒在地上，被告2人分開逃跑，我到現場後徒手先抓到乙○○，乙○○扭動身體脫逃，後來甲○○跑回來被我抓到，甲○○並未拿機車大鎖打我，我背部也未受傷，機車大鎖因為機車已經倒地所以掉在地上，我右手腕扭傷係因與被告在掙扎中拉扯所致。我到現場時被告與張簡利宏已經拉扯在一起，車上汽車音響、無線電主機及天線，我不知道有無失竊」、「我先前在偵查中稱與甲○○在扭打，意思係指我要抓他們其中一人，對方抗拒，我一直追著要抓他們，對方用手推開，不讓我抓」等語（見原審卷第142至144頁）。可見證人丙○○於案發第一時間並不在現場，係經證人張簡利宏通知後到場參與逮捕被告2人之行為。因此其所述僅係其到場後之情形，至於其到場前之情形，其並不清楚，自不足證明被告2人已有著手於竊盜行為之實施。
⒉證人張簡利宏於偵訊時具結證稱：「當時我見到有人爬到XE
—135號大貨車上，另JF－176號營業聯結車車門也被打開，之後爬上車之人及另一把風之人騎機車逃走，我一面追一面打電話給老闆，追到三隆路時被告2人騎機車跌倒，我上前抓他們時，乙○○拿安全帽作勢要打我，甲○○拿機車大鎖所要打丙○○。我車上的無線電、天線、音響都遭竊，我追被告時，被告有沿路丟棄贓物」等語（見偵查卷第29頁）。於原審審理中則具結證稱：「當時我想要開車到監理所驗車，看到有一人站在車門邊欲開門，那人看到我時就跳下車與另一人騎機車逃跑，我就在後面追他們，邊騎機車邊打電話給丙○○，追逐過程中後座之人拿安全帽作勢要打我，騎到三隆路他們先摔倒，我因騎太快與他們撞在一起，摔倒後大家扭打在一起，我想抓他們，他們就揮手要掙脫，沒有出拳毆打我，該次並沒有失竊物品」等語（見原審卷第146至
151頁）。可見其就發現被告2人時，車輛之車門是否已被打開及是否已有物品遭竊部分，所述前後歧異，能否採信，已有疑問。再者，依其所述，被告2人如確有沿路丟棄竊得物品，因其等追逐之距離不過數百公尺，且所丟棄之物係無線電、天線、音響等物，其體積並非細小，豈有在捕獲被告
2人後均不能尋回之理？因此，應以在審理中所述車輛之車門未被打開及物品沒有失竊為可採。
⒊本件既無證據證明被告2人有將丙○○之車輛之車門打開及
竊得車輛內物品。且被告張承勛自承：「我是到該處上廁所，後來看到XE—135號營業用大貨車停在旁邊，我就爬上該大貨車車門看裡面有無值錢之物，但還未打開車門就被張簡利宏發現」，核與證人張簡利宏所述，其係發現有人站在車門邊情形相符，足見當時被告張承勛並未進入車內，且尚未將車門打開，而僅係在車窗旁觀察車內是否有值錢物品無誤。是依其情形，尚難認被告2人之行為，已與竊盜行為具有直接、密接關係，顯難認其等已著手於竊盜行為之實行；是其等既尚未著手竊盜行為之實行，縱其後有強暴行為，亦不得以上開準強盜罪相繩（最高法院74年度台上字第5623號判決要旨）。
㈢另按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、
恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，以判斷受測者供述之真實性，故必受測者情緒穩定，生理上並無不適，始得為之，且其鑑定結果，雖非無證據能力，但亦僅能供為審判上之參酌，至其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限（最高法院93年度台上字第4894號判決要旨參照）。查被告2人雖經原審法院囑託高雄市政府警警察局實施測謊結果，顯示被告2人對未竊得音響、無線電設備及有無持安全帽毆打張簡利宏等問題之回答均呈不實反應，有該局測謊鑑定書可參（見原審卷第97頁至103頁）。惟因該組研判受測者是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應。且被告2人並未竊得被害人財物之行為，已如前述，自難僅憑該測試結果即予遽入人罪，併予敘明。
㈣此外，復查無其他積極證據足認被告2人有公訴意旨所指之
竊盜、準強盜犯行，被告2人之犯罪既屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○竊盜部分業經原審判決確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年7月12日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月12日
書記官鄭翠芬