裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第664號刑事判決
裁判日期：民國113年05月23日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第664號上訴人即被告周○○（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳亮佑 律師
張雅婷 律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣 新北 地方法院112年度訴字第871號，中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第21009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周○○(真實姓名年籍均詳卷)係兒童甲○○(民國000年0月生，真實姓名年籍均詳卷)之父親，均同住於新北市○○區住處（住址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。周○○於111年10月3日凌晨0時24分許，在上開住處內，酒後因細故與其配偶乙○○(00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷)發生爭執而心情不佳，適與其夫妻同睡之甲○○發出叫聲，其明知甲○○係出生未滿2月之嬰兒，倘遭大力摔擊落地，極有可能發生死亡之結果，竟仍基於縱使發生他人死亡之結果，亦不違背其本意之不確定故意，將當時躺在床上之甲○○朝床外拋擲而摔落地板，致甲○○受有右眼眶挫傷、右側頭部挫傷、創傷性硬腦膜下腔出血雙側頂骨骨折等傷害，乙○○於當日下午趁周○○未注意之際，將甲○○帶至友人住處，並於同日下午4時38分許，通知新北巿政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北市家防中心），嗣新北市家防中心社工丙○○接獲通報後，與乙○○相約於111年10月5日進行訪視，並陪同乙○○將甲○○送至○○○○醫院急診就醫，始倖免於難而未發生死亡之結果。
二、案經新北市政府訴由暨新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍依上訴人即被告周○○（下稱被告）及其辯護人上訴書狀所載及本院審判中所述，均係否認犯罪而就原判決全部提起上訴，是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、按依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事案件之當事人或被害人兒童及少年身分之資訊。查本案判決書屬需對外公示之文書，為免被害人甲○○（下稱被害人）之身分資訊曝光，故本案被害人之相關年籍及住居所，及與被害人具親屬關係之被告、證人即被告之配偶乙○○足以識別身分資訊之相關資料，爰依上開規定不予完整記載，合先敘明。
三、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有於上開時、地，酒後因細故與乙○○發生口
角爭執而心情不佳，適被害人發出叫聲，遂將躺在床上之被害人朝床外拋擲而摔落地板之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時我可能太生氣了，所以沒有控制好力量。我坦承犯傷害罪，否認有殺人犯意云云。辯護人辯護意旨則以：案發當日被告與其配偶乙○○發生口角爭執，因一時情緒失控而將被害人拋出床外，然被告為被害人之生父，既屬至親，且被害人甫出生未滿2個月，被告不可能與被害人間有任何嫌隙、仇恨，被告主觀上沒有殺人犯意，本案應僅構成傷害罪云云。
㈡經查：
⒈上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不
諱（見原審卷第44、78頁），核與證人乙○○於警詢時證述情節大致相符（見偵21009卷第9至11頁），並有○○○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、電腦斷層掃描醫學影像光碟暨掃描影像照片擷圖、掃描項目摘要各1份、111年10月5日被害人受傷照片及錄影畫面擷圖共5張、被告住處於111年9月2日、10月3日之監視錄影內容翻拍照片、被告於111年10月3日對被害人施暴影像檔案之時序表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件提起獨立告訴法庭報告書、新北市政府全戶戶籍資料表、成人保護案件通報表、兒少保護案件通報表、○○○○○醫院111年12月21日出院病歷摘要、臺灣新北地方法院111年度家護字第2657號民事通常保護令影本各1份、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心評估重大兒童少年受虐事件暨啟動調查偵辦知會單1張在卷可稽(見偵21009卷第17至22頁、他字1461卷第13至70頁、他字9551卷第5頁)。足認被告於原審之自白已有上開補強證據可資證明與事實相符，是被告所為上開犯行，堪以認定。
⒉被害人於上開時、地遭被告朝床外拋擲而摔落地板，嗣經送
往○○○○醫院急診救治，經診斷受有右眼眶挫傷、右側頭部挫傷、創傷性硬腦膜下腔出血雙側頂骨骨折等傷害，有○○○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、電腦斷層掃描醫學影像光碟暨掃描影像照片擷圖、掃描項目摘要各1份、111年10月5日被害人受傷照片及錄影畫面擷圖在卷可參（見偵21009卷第17至22頁、他字1461卷第43至61頁），又參以證人即家防中心社工丙○○於本院審理時證稱：家防中心接到本案通報的時間是110年10月3日，這個案件的接案人員是我，因為通報時已經是凌晨，所以我在10月4日聯繫乙○○，她說她在朋友家，她跟我約在10月5日中午進行訪視，並同時訪視甲○○。
我在10月5日中午跟乙○○見面後，有觀察甲○○的身體外觀，當時我發現甲○○的右眼角部分有瘀青，我有詢問當時發生的狀況，乙○○就直接提供案發當時的影片，之後我就陪同乙○○帶甲○○去醫院就醫及驗傷。本件除了在10月3日接獲通報外，在這之前並沒有接到甲○○及乙○○關於家暴的通報。我當時看到的狀況，甲○○眼睛周圍瘀傷部分應該是新傷，身體上沒有其他外力受傷的部分等語(見本院卷第133至141頁），是依證人丙○○上開證述之內容，足認被害人所受上開傷勢，確係遭被告拋擲而摔落地板所致，應堪認定。
⒊被告於本院審理中雖改口否認犯罪，並以前詞置辯。惟查：
⑴按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷
。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院107年度台上字第2858號判決意旨參照）。再按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文；因此不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，即形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為未必故意（不確定故意）、間接故意。⑵本件被告雖否認其有殺人犯意，然甫出生之嬰兒，身體至為
脆弱，且因顱骨尚未發育成熟，故其頭部最為脆弱，即便是輕微撞擊，極有可能造成顱內出血、顱骨骨折之危險性，甚至發生死亡之結果，此為一般具有常識之成年人所應知悉之事項，而被告係年滿00歲、智識正常之成年人，且參以被告於偵訊及本院訊問時供稱：我知道小嬰兒若受重力撞擊在地，有可能會發生死亡的結果。我知道我這樣拋擲甲○○，他可能會撞到地上等語（見偵21009卷第40頁、本院卷第58頁），是其主觀上自可得預見將被害人從高處往地上摔擲之行為，導致被害人死亡之危險性，被告對其行為極易造成被害人死亡之結果有所預見及認識。再觀諸被害人遭被告拋擲而摔落地板，因而受有上開傷勢，有○○○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可憑（見他字1461卷第43至45頁），可見被告下手力道猛烈。又被告既已預見其行為可能導致被害人發生死亡之結果，猶對被害人為上開行為，足認被告主觀上具有殺人之不確定故意，而非僅止於傷害之犯意，應屬至為灼然。是被告辯稱無殺人犯意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⑶辯護人為被告辯護稱：被告為被害人之親生父親，不至於對
被害人有殺人之故意，頂多是傷害故意云云，然觀諸現今實務之殺人案件中，行為人有預謀多時者，亦不乏一時衝動而為之者，有因長期仇怨而起殺意者，亦有因突發之衝突而萌生殺意者，且造成行為人殺人動機之事由繁多，僅因些微細故即起意殺害之案例亦屢見不鮮，縱被告因一時情緒失控而為上開拋擲被害人之行為，並無法因此逕認被告只有傷害被害人之犯意，仍應依當時之時空環境、被告出手之力道及出手之過程等情狀加以判斷，辯護人徒以被告為被害人生父，彼此間無怨隙，即認被告絕無殺人之犯意云云，委無足採。⑷辯護人另為被告辯護稱：111年10月5日社工丙○○檢視甲○○的
傷勢只有眼角部分有瘀青，而且依照告訴狀所載，乙○○認為甲○○並沒有任何異常狀況，再參以告訴人所提供111年9月2日之影片，足見被告並無殺人之故意云云。然證人丙○○、乙○○所見聞者均僅係甲○○之傷勢外觀，被害人實際所受之傷勢為何，仍應經醫生醫治診療後方能判斷，被害人因被告犯行受有前述傷勢之事實，既有前述○○○○醫院相關資料足以佐證，並非僅眼角之瘀青，自無從僅以證人丙○○、乙○○證述被害人所受傷勢均為外傷，即遽認被告無殺人之故意。又告訴人所提供111年9月2日之影片並非案發當日之影片，尚難執此證明被告於案發時無殺人之故意，是辯護人上開所辯，難為有利被告之認定。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上之脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及同條第2款分別定有明文。查本件被告係被害人之父親，有查詢全戶戶籍資料在卷可佐（見偵21009卷第27頁），2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，是被告對被害人所為上開犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之殺人未遂罪，係觸犯上開規定之家庭暴力罪，惟該罪並無處罰規定，仍依相關刑法規定論處。
㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故
意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。本件被告係00年00月生，為上開犯行時已成年，而被害人係000年0月生，於被告為上開犯行時，為出生未滿2個月之兒童，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加重外，加重其刑至二分之一。
㈢刑之減輕事由
被告已著手於殺人行為之實行而不遂，審酌其情狀較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審經調查後，本於相同認定，以被告成年人故意對兒童犯
殺人未遂罪，事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項等規定，並審酌被告身為人父，並明知被害人僅係出生未滿2個月之幼兒，尚須仰賴其悉心照顧、養育，卻僅因夫妻間發生爭吵、心情不佳，即情緒失控而為上開犯行，致被害人受有前開傷害，幸因及時送醫而倖免於死，未造成無可挽回之悲劇，其犯罪之動機、目的及手段實非可取，所生危害亦非輕，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，尚見悔意，暨其於原審自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況，並參以告訴代理人請求從重量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，然其辯解業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國113年5月23日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官葉乃瑋法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國113年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。