臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第566號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第566號刑事判決

裁判日期：民國100年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第566號上訴人即被告 蔡政憲 選任辯護人 周君強 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院99年度訴字第657號中華民國100年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品，暨定應執行刑部分均撤銷。
蔡政憲轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑拾月；與駁回上訴之販賣第一級毒品部分所處有期徒刑拾柒年，應執行有期徒刑拾柒年參月；如附表一、三所示之物沒收，其中如附表一所示之物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、蔡政憲前因施用毒品案件，經臺灣 臺中 地方法院（下稱臺中地院）以91年度訴字第2547號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，於民國93年11月19日假釋出監，迄同年12月20日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎猶不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命分屬列管之毒品、禁藥，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓第一級毒品、禁藥之犯意，於97年4月15日，在臺
中市○○區○○路六陽巷33-3號101室住處，同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予 鄧亞玲 施用。
㈡於97年4月15日下午3時8分、26分許， 陳慶豐 以00000000
00號行動電話撥打蔡政憲所有如附表一所示之0000000000號行動電話，欲以新臺幣（下同）2,000元之價金，向蔡政憲購買第一級毒品海洛因，2人在電話中聯絡妥交易事宜，相約在臺中市○○區○○路與六陽巷口交易後，蔡政憲即與鄧亞玲（鄧亞玲販賣第一級毒品犯行，業經臺中地院以97年度訴字第4645號判決判處有期徒刑16年，嗣經上訴，臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第818號、最高法院以98年度臺上字第4627號均判決上訴駁回而確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由蔡政憲在上開住處，將如附表二所示之海洛因交付予鄧亞玲，由鄧亞玲持如附表二所示之海洛因至上開約定地點與陳慶豐進行交易。鄧亞玲乃於同日下午3時40分許，在臺中市○○區○○路與六陽巷口，將如附表二所示之海洛因交付予陳慶豐，並自陳慶豐處取得如附表三所示之2,000元價金，交易完成後，旋即為警當場查獲，並扣得如附表一所示之0000000000號行動電話（業已發還蔡政憲）、附表二所示之海洛因、附表三所示之2,000元。
二、案經臺中地院告發由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴者（最高法院98年度臺上字第6266號判決要旨參照）。經查，被告蔡政憲如上開犯罪事實㈡所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，固於97年10月29日經臺中地檢檢察官以97年度偵字第10813號為不起訴處分，嗣經職權送再議，臺灣高等法院臺中分院檢察署於97年11月21日以97年度上職議字第6321號為駁回之處分而確定，有臺中地檢檢察官97年度偵字第10813號不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署97年度上職議字第6321號處分書各1份在卷可稽（見原審卷第115至11
7頁）。而上開處分書認被告涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌不足，是以證人鄧亞玲於臺中地檢偵訊時所證如附表二所示之海洛因是其與陳慶豐合資購買云云及證人陳慶豐於臺中地檢偵訊時所證如附表二所示之海洛因是其向鄧亞玲購買等語，而認被告與前揭販賣第一級毒品犯行無關，為其不起訴處分之依據。然檢察官於該案不起訴處分確定後，臺中地院於97年度訴字第4645號鄧亞玲販賣第一級毒品案件中，經依職權傳喚被告於98年2月17日到庭作證（見97年度訴字第4645號刑事卷第71頁背面至第76頁），且證人鄧亞玲亦於99年4月16日經檢察官傳喚到庭為證，可見上開被告、證人鄧亞玲之陳述為不起訴處分確定後新發生者，核屬新證據，檢察官依憑上述新發現之供詞，認被告有犯罪嫌疑，而重啟偵查，再行起訴，揆諸前揭說明，為有理由。
二、按刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法第98條之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院98年度臺上字第4241號判決要旨參照）。證人鄧亞玲於原審審理時辯稱：其於警詢時因毒癮發作，想趕快製作完筆錄云云（見原審卷第80頁）。經查：
㈠經臺中地院勘驗證人鄧亞玲第2次警詢筆錄（製作時間自97
年4月15日晚上11時55分至16日凌晨0時40分許）之錄影光碟，勘驗結果證人鄧亞玲固於詢問過程中精神狀況不佳，常頭靠牆壁，閉目回答問題，然於製作筆錄過程中，並未聽聞證人鄧亞玲以身體不適、毒癮發作或精神狀況不佳，而要求停止製作筆錄，亦未發現警方有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式取供之情形，其內容核與警詢筆錄大致相符等情，有臺中地院勘驗筆錄1份存卷可參（見97年度訴字第4645號刑事卷第37頁至第43頁背面），而足認證人鄧亞玲於製作該次警詢筆錄時，精神狀況雖非良好，然員警並未以不法方法取供。
㈡證人鄧亞玲於臺中地檢偵訊、臺中地院準備程序、勘驗程序
，甚至審判程序，均未提及其有因遭受身體上強制或精神上強制，非出於自由意志而為陳述之情形。至證人鄧亞玲於臺中地檢偵訊中雖供稱：「（為何在警局承認有販賣毒品給陳慶豐？）我當時身體不舒服，我想趕快製完筆錄去休息。」等語（見97年度偵字第10811號偵查卷第10頁），惟此乃證人鄧亞玲於自由狀態下，基於自主性所為之意願選擇，並無員警以違反被告意願之強制方法介入始為之，而與禁止強制取得供述之原則，所欲規範之對象是國家機關以不正方法違法取得證人鄧亞玲之證詞乙節，迥不相同，自非屬前揭說明不得作為證據之範圍。
㈢證人鄧亞玲是於97年4月15日下午3時40分為警逮捕，嗣於
同日晚上7時25分許，製作第1次警詢筆錄時，證人鄧亞玲即以其目前精神狀況不是很好，想先休息一下，再製作筆錄為由，拒絕製作筆錄；再於同日晚上11時55分許，開始製作第2次警詢筆錄，至翌（16）日凌晨0時40分許製作完畢等情，有證人鄧亞玲該2次之偵訊（調查）筆錄在卷可參（見警卷第1至8頁）；又參諸證人即製作警詢筆錄之警員陳育偉於臺中地院審理時證稱：「鄧亞玲第1次警詢筆錄時，因為精神狀況不好，所以有拒絕訊問，後來在晚上11時55分時，其詢問鄧亞玲是否要製作筆錄，鄧亞玲說可以，所以才製作第2次警詢筆錄，製作該次警詢筆錄時，鄧亞玲有點懶懶的，但是對於詢問的問題，都可以回答，只是鄧亞玲對於有些問題不是很配合，其製作筆錄時是採一問一答之方式，將鄧亞玲的話整理後，才繕打在筆錄上，筆錄都是依照鄧亞玲自由意志之陳述，鄧亞玲在製作第2次警詢筆錄時，並未提到有身體不適之情形」等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第77頁、第77頁背面）；另證人即亦參與製作證人鄧亞玲該次警詢筆錄之警員 洪宗文 於臺中地院審理時證稱：「鄧亞玲拒絕訊問後，至製作第2次警詢筆錄之間，是坐在受偵訊之位置上休息」等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第78頁、第78頁背面），足證證人鄧亞玲於第1次製作筆錄時，即以需要休息為由，拒絕訊問，此後並在受偵訊之位置上休息4小時有餘，始製作第2次筆錄，且第2次製作筆錄之過程，亦僅歷時約45分鐘，時間非長久，堪認本件承辦員警並未以長時間詢問，致令證人鄧亞玲身心疲累，而違反自由意志，取得證人鄧亞玲之證述之情形，自與疲勞訊問有間。況證人鄧亞玲於證人 陳智偉 為上開證述後，並未對其證言，包括是經其同意後始製作第2次筆錄之陳述有所爭執，而僅供稱「製作第2次筆錄時，其正毒癮發作，很難過」等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第78頁），復未供述有遭疲勞訊問之對待或非出於真意同意製作筆錄，益證於警詢時無遭疲勞詢問之情。
㈣證人陳智偉、洪宗文於製作證人鄧亞玲第2次警詢筆錄過程
中，有因證人鄧亞玲出現閉目、頭靠著牆壁，遲不回答等情形時，伸手搖證人鄧亞玲之肩膀，或令其坐好之舉動，抑或在證人鄧亞玲否認販賣毒品之犯行，告以：事情都到這個地步了還不照實講等語，固有上開臺中地院勘驗筆錄可證（見97年度訴字第4645號刑事卷第41、42頁、第38頁背面、第39頁背面），然上開情形，尚難認屬足以影響證人鄧亞玲供述任意性之不正方法；況上開情形是在證人鄧亞玲坦認其為警查獲時，正在與證人陳慶豐交易毒品等情之後，且證人鄧亞玲在證人陳智偉、洪宗文為上開舉措或言語後，亦未更易其先前之供述，更堪認製作筆錄員警之上開作為，與證人鄧亞玲於該次筆錄證述販賣毒品之間，毫無因果關係可言。
㈤從而，員警於製作證人鄧亞玲之警詢筆錄時並無有強制取得
供述之情形，揆諸前揭說明，自無從排除適用證人鄧亞玲於警詢時之證詞。
三、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度臺上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認其有證據能力。是以，證人鄧亞玲於警詢時所言固屬被告以外之人於審判外之證述，惟上開證人鄧亞玲於警詢中之供述，與其於原審審理時證述不符，內容有部分出入。又觀諸其於警詢時之陳述，是由員警先告知其得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問（見警卷第4頁），並採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，證人鄧亞玲一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人鄧亞玲閱覽筆錄無訛，再簽名捺印完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人鄧亞玲在案發時所處之環境，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容是根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方違法取供情事，業如前述，應認具有較可信之特別情況。又其之警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人鄧亞玲於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第7866號判決意旨參照）。本案下列引為證據之證人陳述及書證（上述程序方面三、除外），檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理中均同意其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當；又證人鄧亞玲固於臺中地檢偵訊、臺中地院、臺灣高等法院臺中分院審理時經檢察官、法官以被告身分訊問而未經具結，然證人鄧亞玲嗣於原審審理中已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障其於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，揆諸上開說明，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告蔡政憲（下稱被告）固坦承有同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何販賣海洛因予陳慶豐之犯行，辯稱：97年4月15日其在睡覺，其完全不知道證人鄧亞玲、陳慶豐交易海洛因之過程，且其於臺中地院審理時所述「叫證人鄧亞玲與證人陳慶豐見面」等語，並不實在云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實㈠部分，業經被告於檢察官偵訊時及原審、本
院審理時坦承不諱，與證人鄧亞玲於屏東地檢偵訊及原審審理時所證其施用之海洛因、甲基安非他命均是被告提供給其等語（見98年度偵字第7506號偵查卷第32頁；原審卷第77頁背面），互核相符，且證人鄧亞玲因該日施用毒品犯行，業經臺中地院以97年度訴字第2340號判決判處有期徒刑1年、
7月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經最高法院以99年度臺非字第188號判決撤銷累犯部分，改判有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，有臺中地檢檢察官97年度毒偵字第2387號起訴書、臺中地院97年度訴字第2340號判決、最高法院99年度臺非字第188號判決各1份附卷可憑（見97年度訴字第4645號刑事卷第54至56頁；原審卷第121至122頁），被告無償轉讓海洛因、甲基安非他命予證人鄧亞玲施用一節，堪予認定。
㈡上開犯罪事實㈡之部分：
⒈證人鄧亞玲於97年4月15日下午3時40分許，在臺中市○○
區○○路與六陽巷口，將如附表二所示之海洛因販賣並交付予陳慶豐，並自陳慶豐取得如附表三所示之2,000元而收受，旋即當場為警逮捕，並於鄧亞玲身上扣得如附表一所示之0000000000號行動電話，及如附表三所示之2,000元，而於陳慶豐身上扣得如附表二所示之海洛因之事實，業經證人鄧亞玲於警詢時證述其有於上開時間、地點，販賣如附表二所示之海洛因予陳慶豐，並當場為警查獲，在其身上扣得如附表一、三所示之行動電話、2,000元等語（見警卷第4、6、7頁）；及證人陳慶豐於警詢、臺中地檢偵訊時證稱：其有於上開時間、地點，向鄧亞玲購買如附表二所示之海洛因，並交付如附表三所示之2,000元予鄧亞玲，並當場為警查獲，扣得如附表二所示之海洛因等語明確（見警卷第28、29頁；97年度毒偵字第2343號偵查卷第37頁背面至第38頁背面），並有扣押筆錄2份、臺中市警察局清水分局扣押物品目錄表2份、照片2張等在卷可稽（見警卷第36至38、42、49頁；97年度毒偵字第2343號偵查卷第24頁背面至第26頁），應屬真實。至證人鄧亞玲、陳慶豐嗣均翻異前詞稱：如附表二所示之海洛因是彼此合資購買云云；惟證人鄧亞玲於第
2次警詢時證稱：其因接起陳慶豐打給被告0000000000號行動電話，所以就跟陳慶豐約在臺中市○○區○○路與六陽巷口等語（見警卷第4頁）；於第3次警詢時證稱：其平日施用之毒品均是其向綽號『 阿進 』之人所購買等語（見警卷第10頁）；於臺中地檢偵訊時證稱：如附表二所示之海洛因是其與陳慶豐合資，由其在97年4月15日上午向綽號『阿進』之人購買，綽號『阿進』之人拿至臺中市○○區○○路六陽巷33-3號101室給其，而陳慶豐所交付如附表三所示之2,
000元就是陳慶豐出資之金額（97年度偵字第10811號偵查卷第9頁）；於屏東地檢偵訊、臺中地院、臺灣高等法院臺中分院、原審審理時證稱：其於97年4月15日中午用公共電話打給陳慶豐時，陳慶豐問其有無地方可以買海洛因，其說要問看看，陳慶豐就說要跟其一起買，並說他要買2,000元，其亦出2,000元，之後其就用公共電話打給綽號『阿進』之人，並與綽號『阿進』之人約在同日下午快3時在臺中縣沙鹿鎮六陽巷口前面一點之早餐店交易，約好後其又在同日下午2時許，打公共電話給陳慶豐約在同日下午3時見面，但其拖到同日下午3時32分許才從臺中市○○區○○路六陽巷33-3號101室之被告住處，騎機車至該約定之早餐店，將4,000元交給綽號『阿進』之人，並從綽號『阿進』之人取得如附表二所示之海洛因，拿到後，其就直接到上開六陽巷口，因陳慶豐說其毒癮犯了、很難過，叫其先將如附表二所示之海洛因給他，其就先將如附表二所示之海洛因給陳慶豐，並從陳慶豐取得2,000元，準備要坐上陳慶豐之貨車以吸管分裝毒品時，即被警方查獲，因其還未上車，故其推測陳慶豐車上應該有吸管，若沒有，就去便利商店拿云云（見97年度訴字第4645號刑事卷第21頁背面、第22、62至65頁；98年度偵字第16644號偵查卷第32頁背面；98年度偵字第7506號偵查卷第32頁；原審卷第77頁背面、第78、79頁、第79頁背面）。惟其於查獲當日第2次警詢時證稱：其所施用之海洛因均是由被告向綽號『天咧』之成年男子所購買等語（見警卷第6頁），並無有自己另向綽號『阿進』之人購入海洛因之情，且核與被告於警詢時所陳：其所有之海洛因均是其向綽號『天咧』之成年男子購買，而鄧亞玲施用之毒品均是由其提供等語相符（見警卷第16、23頁）；又上開臺中地檢偵訊之證詞、第2次警詢時之證詞與屏東地檢偵訊、臺中地院、臺灣高等法院臺中分院、原審審理時之證詞互核以析，證人鄧亞玲對於向綽號『阿進』之人購買海洛因之時間、地點、與證人陳慶豐聯繫海洛因交付地點之方式等事項，顯有歧異；復觀之被告於警詢時之自白及扣押物品清單1份（見警卷第15頁；97年度偵字第10811號偵查卷第19頁），警方在被告前揭住處所扣得之海洛因7包，均屬被告所有，共計毛重32.78公克，衡諸被告、證人鄧亞玲彼此以姊姊、弟弟相稱（見97年度偵字第10811號偵查卷第10頁；原審卷第79頁）；被告甚至無償、無限量提供海洛因、甲基安非他命予證人鄧亞玲施用之情（見警卷第23頁；97年度訴字第4645號刑事卷第72頁背面），足見被告與證人鄧亞玲關係非淺，證人鄧亞玲殊無捨近求遠，再與綽號『阿進』之人購買海洛因，抑或與證人陳慶豐合資購買之理；況且被告已供稱：證人鄧亞玲所交易如附表二所示之海洛因是從其處取得等語（見警卷第23頁；97年度訴字第4645號刑事卷第73頁背面、第74頁），且海洛因價格昂貴，染上毒癮者無不錙銖必較，因而通常需藉助精密之電子磅秤予以分裝，證人鄧亞玲與證人陳慶豐既不熟識、無合資購買毒品之經驗（見97年度訴字第4645號刑事卷第22頁、第60頁背面、第61、69頁、第65頁背面、第66頁背面、第69頁背面、第70頁背面），而警方既在前揭被告住處扣得電子磅秤，有扣押物品清單1份可憑（見97年度訴字第4645號刑事卷第93頁），證人鄧亞玲亦自認被告前揭住處至臺中市○○區○○路與六陽巷口，走路僅需約5分鐘（見97年度訴字第4645號刑事卷第61頁），則證人鄧亞玲殊無單憑一己之臆測，而未攜帶任何分裝工具或不至被告上開住處以電子磅秤分裝，即前往購買並交付海洛因予證人陳慶豐，並擬憑目測方式與證人陳慶豐分裝如附表二所示之海洛因之可能，益徵證人鄧亞玲上開偵訊、審理時所證，誠屬可疑。再者，證人陳慶豐於臺中地檢偵訊、臺中地院及原審審理時證稱：其於97年4月14日，在臺中市○○區○○路上遇到鄧亞玲，其問鄧亞玲有無海洛因，鄧亞玲說沒有，其就說一人出3,000元，並叫鄧亞玲去跟別人買，並約隔日中午過後在臺中市○○區○○路六陽巷口的停車場見面，之後彼此間就無再聯絡了；嗣在同月15日，其開貨車先到上開六陽巷口的停車場，鄧亞玲則騎機車來，其就在貨車上將包含如附表三所示之2,000元在內合計共3,000元，給站在貨車駕駛座旁之鄧亞玲，鄧亞玲則拿給其如附表二所示之海洛因，其一看就知道是價值6,000元之海洛因的一半，而鄧亞玲並無上車，亦無說要上車等語（見97年度偵字第10811號偵查卷第65頁背面、第66頁；97年度訴字第4645刑事卷第67頁至第68頁背面；原審卷第105頁至第108頁背面），嗣又更稱：因其於97年4月14日有向鄧亞玲拿價值1,000元之海洛因，所以講好隔日合資的海洛因要先扣掉價值1,000元海洛因的份量，其於翌（15）日共給付3,000元給鄧亞玲，包含97年4月14日之1,000元及同月15日合資之2,000元，而如附表二所示之海洛因就是價值2,000元的份量，不用再與鄧亞玲對分云云（見97年度訴字第4645號刑事卷第69頁至第70頁背面；原審卷第105頁背面）；證人陳慶豐上開先後所證，除就如附表二所示之海洛因份量、給付金錢之目的等說詞內容反覆不一外，與上開證人鄧亞玲之證述相互對照，不論就約定合資之時間、地點、方式、海洛因之價值、份量、分裝與否等節，亦有齟齬，足證證人鄧亞玲、陳慶豐上開所證如附表二所示之海洛因為合資購買云云，均為虛偽捏造之詞，不足採信。
⒉又被告於臺中地院審理97年度訴字第4645號鄧亞玲販賣第一
級毒品案件中，經該院告知得拒絕證言而其仍願意作證下（97年度訴字第4645號刑事卷第71頁背面、第72頁），其仍供陳：陳慶豐於97年4月15日下午3時8分許、同時26分許、同時32分許，以行動電話0000000000號撥打其所使用之0000000000號行動電話，於電話中其與陳慶豐約在臺中市○○區○○路與六陽巷口，因其要睡覺，遂叫鄧亞玲拿如附表二所示之海洛因予陳慶豐等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第73頁背面、第74頁），核與證人陳慶豐於臺中地院審理時證稱：其於97年4月15日下午，以其使用之行動電話0000000000號撥打0000000000號行動電話，均是由被告自己接通，無人替其接過電話，其亦無與鄧亞玲講過電話等語相符（見97年度訴字第4645號刑事卷第69頁背面、第70、71頁），並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間之通聯紀錄1份附卷可參（見97年度訴字第4645號刑事卷第
16頁）。而證人陳慶豐於上開通聯後不久，即被警方緝獲而自認其有買受海洛因之意思（見警卷第29頁），益徵證人陳慶豐撥打行動電話予被告之目的應是為買受海洛因無訛。再者，參以證人鄧亞玲於警詢時所證其是販賣海洛因（見警卷第4頁），及證人鄧亞玲與被告之感情良好，並得隨時從被告處無償取得海洛因、甲基安非他命施用之情，業如前述，則既證人鄧亞玲是受被告之委託前往交付海洛因給證人陳慶豐，在被告、證人鄧亞玲並無怨隙之情況下，證人鄧亞玲應無違逆被告指示之必要，是倘非被告於證人鄧亞玲前去交付海洛因前，曾告知證人鄧亞玲如附表二所示之海洛因是販賣之用，證人鄧亞玲豈可能於警詢時自承有販賣之意思！雖被告於原審及本院審理中一再辯稱：伊上開證詞係為鄧亞玲脫罪云云；然查，被告上開所陳如附表二所示之海洛因是其委託證人鄧亞玲交付等語，不但無法使鄧亞玲脫免販賣第一級毒品之重罪處罰；反而可能致自己有身陷囹圄之風險，衡情以觀，苟非實情，當無故意杜撰該等情節之必要，是被告於台中地院所言，應屬徵而可信。反之，於本案審理中之上開辯詞，則屬不可採；綜上，被告與證人鄧亞玲間就本案有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔乙節，應屬有據。
⒊雖證人鄧亞玲、陳慶豐嗣於原審審理中均證稱：如附表二所
示之海洛因為彼此合資購買云云；然此屬虛妄之詞，已如前述。又證人陳慶豐於警詢時固證稱：其僅向鄧亞玲購買海洛因云云（見警卷第29頁），而未述及被告與販賣海洛因有關；並偵訊時先證稱：其忘記97年4月15日通話之目的，其所取得如附表二所示之海洛因確與被告無關（見97年度偵字第10811號偵查卷第66頁）；嗣於臺中地院審理時又改口證稱：是因被告的車好像被撞到，而之前被告要跟其借車，其有借給被告1次，所以該日下午3通通聯應是聯絡借車的事情云云（見97年度訴字第4645號刑事卷第69頁背面），並於原審審理時證稱：上開3通通聯是因被告之前將向其所借的汽車還給其時，彼此有一些不高興，所以其才打電話給被告云云（見原審卷第106頁、第106頁背面、第108頁），除自身就通話之內容說詞兩歧，及與被告上開所陳迥異外，證人陳慶豐於緝獲後經警方提示其行動電話撥打紀錄（見97年度毒偵字第2343號偵查卷第35頁背面），詢問當日97年4月15日0000000000號之通話者及通話內容為何時，證稱其不知該行動電話號碼為何人所有，是其打錯電話了（見警卷第31頁），嗣經解送至檢察官訊問時始供稱：該電話為被告所有等語（見97年度毒偵字第2343號偵查卷第38頁），則倘非為掩護被告，豈有於警詢時謊稱當日通聯對象及內容之必要？益徵證人陳慶豐上開警詢、偵訊、審理時所證為迴護之詞，顯有疑義。又證人鄧亞玲於臺中地院及原審審理時證稱因其無行動電話，所以其於公共電話中有告訴陳慶豐若要找其，可以打被告的行動電話，後來其去前揭被告住處，因被告在睡覺，所以其在97年4月15日下午就自己接起被告之行動電話，陳慶豐共打了3通行動電話找其，電話內容是陳慶豐說其到了臺中市○○區○○路與六陽巷口云云（見97年度訴字第4645號刑事卷第22頁、第64頁背面；原審卷第78頁背面、第
79、81頁），除核與被告上開所陳證人陳慶豐之來電為其所接之情有違外，佐以上開通聯紀錄1份所載（見97年度訴字第4645號刑事卷第16頁），在警方於97年4月15日下午3時40分許緝獲證人鄧亞玲、陳慶豐前，證人陳慶豐所有之0000000000號行動電話曾於同日下午3時8分8秒許、下午3時26分6秒許、下午3時32分16秒許，與被告所有之0000000000號行動電話號碼分別通話39秒、15秒、5秒，倘果如證人鄧亞玲所述通話內容，僅為證人陳慶豐說其到了臺中市○○區○○路與六陽巷口，則豈需通話長達39秒、15秒？是證人鄧亞玲上開所述，尚有疑問。另被告雖於臺中地院審理時供稱：其於97年4月14日與陳慶豐每人出3,000元一起合資購買海洛因，買回來後，於97年4月15日下午因其要睡覺，其就叫鄧亞玲拿如附表二所示之海洛因給陳慶豐並向陳慶豐拿合資所欠的3,000元，而如附表二所示之海洛因價值3,000元等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第73頁背面至第74頁背面），然嗣又改稱：「上開合資其出1萬元，其與陳慶豐共買1萬5,000元的海洛因，其先給對方1萬3,000元」（見97年度訴字第4645號刑事卷第75頁背面），前後所述之合資購買金額並不一致；況且被告於警詢時供稱其向來向綽號『天咧』之成年男子購買價值4萬元之海洛因（見警卷第16頁），並無購買價值1萬5,000元海洛因之情，而證人陳慶豐亦否認有與被告合資購買海洛因之情形（見原審卷第107頁背面）；另被告於臺中地院審理時自承警方至其前揭住處查扣之海洛因約有一半是其原本就有、尚未施用的，則據卷附扣押物品清單1份所示（見97年度偵字第10811號偵查卷第19頁），97年4月15日在被告前揭住處扣得共計毛重32.7
8公克之海洛因，故依被告上開所陳，至少約有毛重15公克為舊有的，而如附表二所示之海洛因毛重僅為0.75公克，被告有無再與證人陳慶豐合資之必要，亦有可疑。從而，證人陳慶豐、鄧亞玲上開所證，顯均是迴護、掩飾被告之詞，而被告上開所陳，亦屬卸責之詞，並無可採。
⒋按海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告於臺中地院審理時自承認識證人陳慶豐半年以上，往來並不密切，偶爾會聯絡，交情算中等等語（見97年度訴字第4645號刑事卷第72、75頁、第74頁背面），證人陳慶豐則於臺中地院審理時證稱其是因朋友介紹才認識被告，認識1個多月，其僅知被告叫『阿弟仔』，其不知被告住哪裡（見97年度訴字第4645號刑事卷第66頁背面、第67、71頁），2人所述彼此認識之時間固有不同，然可見被告與證人陳慶豐僅屬一般交往，倘如被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈢綜上，被告轉讓海洛因、甲基安非他命，及販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於同年11月20日發生效力。據此，被告上開犯罪事實㈡所示之犯行，應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金。」，核修正後之規定，得併科之罰金業已提高，應以修正前之規定對被告較為有利。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），被告販賣海洛因犯行之主刑部分，既應適用行為時之毒品危害防制條例第4條第1項，則被告上開之犯行之從刑部分，自應適用98年11月20日修正施行前之毒品危害防制條例，合先敘明。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；而甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，核被告上開犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；上開犯罪事實㈡所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因轉讓、販賣海洛因而持有各該第一級毒品海洛因之低度行為，均應分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另轉讓甲基安非他命犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因本案並無積極證據證明有符合毒品危害防制條例所規定任何加重要件，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，應優先適用（最高法院98年度臺上字第6962號判決要旨參照）。檢察官認被告此行為當論以轉讓第二級毒品罪，容有未洽，因基本社會事實同一，依法變更應適用之法條。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告與鄧亞玲就販賣第一級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。被告同時轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，為一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所示之前案紀錄，於93年12月20日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。又被告就轉讓第一級毒品部分，於檢察官偵訊中及原審、本院審理中均自白不諱（見屏檢98年度偵字第7506號偵查卷第32頁、原審及本院卷），是依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就轉讓第一級毒品部分減輕其刑。至於被告所稱該部分係自首乙節，因該部分係台中地方法院依據被告之證詞，於審理終結後依職權向檢察官告發之，此有該院97年度訴字第4645號判決書（第30頁第13行）在卷可稽，是該部分犯行並非被告於犯罪發覺前自首者，一併敘明。又被告販賣第一級毒品海洛因，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟所販賣如附表二所示之海洛因重量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，是倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪最低法定本刑無期徒刑，自屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，茲依刑法第59條之規定，就所犯販賣第一級毒品犯行，減輕其刑；並依刑法第71條第1項規定，先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告所犯上開轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品等二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、原判決就被告犯販賣第一級毒品部分，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條等規定；並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣海洛因，對於海洛因施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範；及衡其犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，就該部分量處有期徒刑17年。並敘明：如附表一所示之行動電話，為被告所有，業經其供承明確（見警卷第17頁），且是其聯繫販賣海洛因所用，業經認定如上，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；但因該行動電話嗣已發還被告而未扣案，有臺中地院電話紀錄1份可憑（見97年度訴字第4645號刑事卷第92頁背面），故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）；如附表三所示之2,000元，為被告販賣第一級毒品犯行所得之財物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
至如附表二所示之物即被告售予陳慶豐之海洛因，因毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，而該包海洛因既已由鄧亞玲交付予陳慶豐，自不得在被告所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第1223號判決參照），且該包海洛因已經臺中地院於陳慶豐施用毒品案件中以97年度訴字第4641號判決予以沒收銷燬，有臺中地院97年度訴字第4641號判決、最高法院99年度臺上字第7354號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（見原審卷第50至62頁、第118頁至第120頁背面），故不於本案中宣告沒收，附此敘明。
六、原判決就被告轉讓第一級毒品部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審就該部分未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，自有未洽。被告就該部分上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告無視禁令，仍轉讓毒品予他人施用，影響國家、社會之治安非輕，誠屬不該；惟念被告就此部分已坦承認罪等一切情狀，就該部分量處有期徒刑10月；並與上開販賣第一級毒品罪所處徒刑，定其應執行刑為有期徒刑17年3月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年8月3日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月3日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第8條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話（│①被告所有，供犯販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物│││含SIM卡1枚）│。││││②已發還予被告而未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│1│第一級毒品│1│包│①第一級毒品海洛因（毛重0.75公克，淨重0.5339│││海洛因│││公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.53││││││07公克）。││││││②卷附行政院衛生署草屯療養院97年4月30日草療││││││鑑字第0970003588號鑑定書及扣押物品清單各1││││││份參照（見97偵10811偵查卷第16-1、17頁）。││││││③已售予證人陳慶豐並交付。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│販毒所得新臺幣2,000元│①販賣第一級毒品海洛因所得。││││②已扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘