裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第134號刑事判決
裁判日期：民國108年10月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第134號上訴人即被告 陳順風 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣澎湖地方法院107年度易字第48號，中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107年度偵字第443號、107年度偵字第8676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳順風犯毀壞門扇侵入有人居住建築物竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收。如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳順風於民國102年2月5日19時起至翌日6時50分間某時，行經門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號之有人居住建築物，見該建築物1樓由 余萬裕 開設經營之「立萬機車租賃行」（
2樓以上則為余萬裕出租他人居住使用中）已打烊而無人看守，竟基於意圖為自己不法所有之毀壞門扇侵入有人居住建築物之加重竊盜犯意，以不明方式毀壞1樓大門門鎖而侵入該有人居住之建築物1樓，以徒手開啟書桌抽屜之方式，竊得余萬裕所有之華南商業銀行股份有限公司、中華郵政股份有限公司之提款卡各1張及現金新臺幣（下同）2千元後，開啟後門逃離現場。嗣余萬裕發現上開財物失竊後報警處理，經警於上址屋內抽屜採集指紋1枚，送鑑定後發現與陳順風之指紋相符，查悉上情。
二、案經余萬裕訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯刑法第321條第1項第1、2款之毀壞門扇侵入有人居住之建築物竊盜罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人余萬裕於警詢、偵訊時之指述情節相符，並有高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所102年2月6日受理刑事案件報案三聯單、刑案現場勘察報告表、內政部警政署刑事警察局107年3月16日刑紋字第1070018977號指紋鑑定書、指紋卡片、高市警港分偵字第2018020701號刑事案件證物採驗紀錄表、立萬機車租賃行登記資訊、企業名錄、現場圖、現場照片16張、勘察採證同意書在卷可佐（見警卷第8、10頁、第11頁至第13頁、第15頁、偵卷第33、34、41頁、第42頁至第49頁、第51頁；原審易字卷第70頁；本院卷第73頁背面），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款
將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院82年度台上字第1809號判決要旨參照）。又所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年台上字第3945號判例要旨參照）。次按毀壞構成門之一部之鎖，應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度台上字第243號判決要旨參照）。
㈡經查，本件被告侵入之立萬機車租賃行雖屬營業處所，夜間
打烊無人在內，然立萬機車租賃行所在建築物2樓以上由余萬裕出租予他人居住使用，為一般住家，故被告侵入之立萬機車租賃行應屬有人居住之建築物；又被告破壞之1樓大門門鎖屬門之一部，有前門照片2張可憑（見偵卷第43頁至第44頁）。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款之毀壞門扇侵入有人居住建築物竊盜罪，公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第1、2款之毀壞門扇「侵入住宅」竊盜罪，尚有未洽，然兩者均係同款加重條件之事由，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。
四、刑之加重事由㈠被告前因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院
以民國94年度上訴字第116號判決應執行有期徒刑2年2月確定，嗣經本院以98年度聲減字第32號裁定減刑，並定應執行有期徒刑2年1月確定，於99年10月26日因縮短刑期假釋出監，至100年2月5日保護管束止，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本件依被告累犯及如犯罪事實一之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
五、上訴論斷的理由㈠按法院為刑之量定時，應審酌刑法第57條所列各款情狀，分
別情節，為被告量刑輕重之標準，於個案裁量權之行使時，仍受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如幫助犯與正犯間因情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，予以適度量處，倘就幫助犯科以較重於正犯可預期之刑度，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。
㈡原審就被告所犯上開毀壞門扇侵入有人居住建築物竊盜罪，
認罪證明確予以論罪科刑，固非無見，然處被告有期徒刑1年之刑度，對照其前案紀錄，被告就為本案犯行之相同時期所犯加重竊盜之其他數罪，⑴有經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）101年度審易字第2430號判決處有期徒刑8月確定（於102年2月23日入監執行）；⑵有經本院以102年度上易字第801號判決駁回上訴（原審處有期徒刑10月）確定；⑶有經雄院以103年度審易字第215號判決處有期徒刑9月確定（上開⑵⑶經與他罪定應執行有期徒刑1年10月，與⑴罪接續執行），於104年7月26日縮短刑期執行完畢，可見本案係被告於該時期所為最後犯行，僅迄107年始被查獲，是不能以被告為本案犯行後之所受上開他罪之矯正效果不佳，而就被告本案犯行為較重刑度之考量，且以被告本案犯行之犯罪情節、犯罪所得、犯後態度均與同時期所犯相同罪質之加重竊盜罪相近，可見原審論處被告本案犯行為有期徒刑1年之刑度，顯逾罪刑相當之比例，難謂適法，被告上訴意旨就此部分指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。
六、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠爰審酌被告於102年2月間正值壯年，並無不能以自己勞力獲
取正當所得，竟以加重竊盜方式竊得2000元供己花用殆盡，使被害人余萬裕承受數倍之財產損失及建築物安寧遭破壞，顯見其欠缺遵守法治意念，又未賠償被害人，惟念及犯後坦承犯行，兼衡其自稱國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見警卷第1頁）、犯罪前從事裝潢業、工作不穩定（見本院卷第76頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡①被告為本件加重竊盜犯行後，刑法關於沒收及追徵等規定
，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3、第40條之2等條文，並於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收及追徵等事項應逕行適用裁判時法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。②被告就竊取之現金2,000元未扣案，且尚未賠償被害人，爰依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告竊得之華南商業銀行股份有限公司、中華郵政股份有限公司之提款卡各1張，其所得之客觀價值非高，為避免日後為執行沒收或追徵價額而過度耗費司法資源，爰不予宣告沒收或追徵其價額。
㈢至於檢察官於起訴書聲請併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第
3條第1項規定，諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作乙節，①按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定；該條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑未達1年以上者，不適用該條例，該條例第1條、第2條第4項規定甚明。而該條例係刑法關於竊盜犯贓物犯保安處分之特別規定，自應優先適用。是對於犯竊盜罪、贓物罪之被告，倘宣告之主刑未達有期徒刑1年以上者，既不得依竊盜犯贓物犯保安處分條例宣告強制工作，即無再依刑法有關規定諭知強制工作保安處分之餘地，倘併予宣告，即屬違法（最高法院106年度台非字第201號判決亦同此旨）。②本案就被告所為竊盜犯行予以宣告之刑既未達1年以上，揆諸上開說明，即無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用，自亦不得另依刑法規定宣告強制工作之保安處分，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國108年10月14日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年10月14日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第1款、第2款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。