裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國108年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第696號上訴人即被告 顏睿宏 選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院107年度訴字第29號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107年度偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於顏睿宏販賣第二級毒品未遂之沒收部分，撤銷。
顏睿宏販賣第二級毒品未遂，扣案之第二級毒品 甲基安 非他命壹包（淨重0.2671公克，驗餘淨重0.2619公克）沒收銷燬。扣案之新臺幣貳仟元及HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、顏睿宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以所持用HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱系爭手機）作為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國107年4月16日下午，透過系爭手機LINE通訊軟體與李
正安合意，由顏睿宏以新臺幣（下同）2000元之對價，販賣甲基安非他命（以「 干貝 」為甲基安非他命代稱）予 李正安 ，嗣於同日22時30分許，在澎湖縣馬公市○○路○○○巷內，由顏睿宏交付甲基安非他命1包予李正安，並收取2000元。
㈡李正安因施用上開購得之甲基安非他命之犯行遭警查獲而供
出毒品來源為顏睿宏，遂為配合警方辦案，於107年4月20日13時22分許，透過手機LINE通訊軟體向顏睿宏佯稱欲以2000元對價，購買以「干貝」代稱之第二級毒品甲基安非他命，顏睿宏未察覺李正安不具買賣真意仍同意售出，並依約於同日20時許，在馬公市○○路○○○巷內欲完成交易時，因察覺附近有警察出現，遂將李正安帶進新生路113巷29號屋內，交付甲基安非他命1包予李正安，並收取2000元，李正安旋將收受之毒品攜離現場，在場埋伏之員警隨即於同日20時5分許，進入上開113巷29號屋內，當場查獲顏睿宏，並扣得其向李正安收取之販毒所得2000元及系爭手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），事後另扣得上開顏睿宏交付李正安之甲基安非他命1包（淨重0.2671公克，驗餘淨重0.2619公克）。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及第159條之5分別定有明文。
二、本案卷內證據資料㈠除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規
定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且未經當事人主張排除證據能力，應認均有證據能力。
㈡當事人及辯護人於本院審理時，除下列爭執外，其餘均同意
其作為本案證據之證據能力（見本院卷第69頁），就有同意為證據之部分，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，均係出於自由意志，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
㈢就當事人有爭執之證據能力：
被告及選任辯護人爭執證人李正安警詢之證據能力，因李正安嗣於審判中經原審傳喚到庭接受交互詰問，未有刑事訴訟法第159條之2所定情形，是李正安警詢陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告顏睿宏矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係從事漁撈工作，是賣海鮮干貝給李正安，沒有賣毒品給李正安云云。辯護人為被告辯護稱：①107年4月16日部分，證人李正安前後陳述不一，LINE對話紀錄僅能證明有聯絡，無法證明被告是否有販賣；②107年4月20日部分，則係誘捕偵查，以LINE對話紀錄可知該次非被告發起，被告去現場僅因當面講話比較尊重對方，並非去交付毒品等語。經查：
㈠犯罪事實㈠部分⒈按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行
，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院106年度台上字第894號判決亦同此旨）；又供述證據，不論係本質上屬於可信度較高之被告或共犯之自白，抑或是因與被告具有利害對立關係，在性質上為低可信度之指證者證詞，之所以均被要求應有補強證據之必要性，主要在於憑藉補強證據之存在，以之限制自白在證據上之價值，或排除指證者之供述所可能潛藏之虛偽危險性。所謂補強證據，不以構成要件事實之全部均獲得補強為必要，僅須犯罪事實客觀面之重要部分有補強證據即足；亦即，祇要補強證據與待證事實具有關連性，且因兩者相互利用，綜合判斷之結果，在經驗及論理法則上，得以平衡或袪除具體個案中供述可能具有之虛偽性，而足以印證其自白或所指證被告犯罪事實為真實者，即已充分（最高法院103年度台上字第2038號判決同旨）。
⒉依①下揭證人李正安與被告於107年4月16日之LINE文字通訊內容：
┌───────────────────────────┐│李：干貝2000有無？有的話請早，太晚沒辦法。││顏：在機場載人││李：嗯，結果？││顏：有啊，要等晚一點才拿去給你││李：嗯，儘快。上來打電話││顏：在哪裡？│└───────────────────────────┘
隨即二人即以LINE通話交談42秒及8秒，此有李正安持用之手機翻拍照片在卷可稽（見警卷第10頁），顯示二人的確係以2000元「干貝」為買賣合意標的；②參以李正安於原審審理時到庭具結證稱：上開對話內容所指干貝，即毒品甲基安非他命，也確實跟被告買過干貝，都是以LINE聯繫，被告的干貝有二種，一種是毒品代號；一種是真的干貝。如果要買真的干貝，會問被告有沒有出海，客人有需要幾斤、大的、小的、乾的或生的等，在警詢時可能沒有聽清楚問題，確實有跟被告買過真的干貝，以干貝為毒品代號是被告說的，這二次（指包含107年4月20日該次）都有完成毒品交易，有交2000元給被告，被告也有拿毒品給伊等語（見原審訴字卷第156頁至第159頁）；③又李正安於107年4月19日23時50分，在澎湖縣○○市○○路○○○巷○號3樓312室為警查獲安非他命吸食器2組及安非他命1小包，於第二次警詢時供稱係向被告購得該安非他命乙節，亦有員警偵查報告在卷可查（見原審院卷第81頁），嗣李正安在員警監督下以同一LINE帳號及後述文字通訊內容與被告合意為「干貝2000」之買賣標的，經埋伏員警於二人完成交易後，於李正安身上僅查扣後述第二級毒品甲基安非他命1包，查獲被告亦僅扣得甲基安非他命4小包等物品，此分別有LINE通訊內容及扣押物品清單在卷可按（見警卷第16頁至第34頁），並未發現有干貝；④準此，李正安前揭證述與被告於LINE文字通訊所合意買賣之干貝，係第二級毒品甲基安非他命之代稱，與實際查獲結果相合，是認定二人前揭LINE文字通訊所合意之標的「干貝2000元」，即係以2000元為對價購買第二級毒品甲基安非他命之認定，無違社會大眾之一般認知，況被告於本院審理時亦坦稱「我有於107年4月16日賣（甲基）安非他命給李正安，但是我故意拿給他的」等語（見本院卷第135頁），是被告此部分犯行已臻明確，被告及選任辯護人就此所辯稱干貝並非甲基安非他命或不足為補強證據云云，均屬卸責之詞，不足採信。
㈡犯罪事實㈡部分⒈按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第1163號判決同此旨），前者即「陷害教唆」，此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若後者，即行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決同此旨）。
⒉依①下揭證人李正安與被告於107年4月20日之LINE文字通訊內容：
┌───────────────────────────┐│李：在嗎？干貝2000有無回我一下││李：人呢││（李正安撥LINE電話給顏睿宏，通話15秒）││顏：有，現在在海上，處理好再送去給你││李：恩好││顏：大概要晚上八九點以後││李：別太晚-明天帶團││李：好││李：你好了嗎大約幾點？要出發通知我一下││顏：在哪裡││（顏睿宏撥LINE電話給李正安，通話23秒）││顏：到了打給我在大同三c││（顏睿宏撥LINE電話給李正安，通話11秒）││（李正安撥LINE電話給顏睿宏，通話14秒│└───────────────────────────┘
顯示李正安係採相同與前揭107年4月16日對話內容與被告通訊，被告就「干貝2000」即2000元對價之第二級毒品甲基安非他命之代稱，隨即傳訊稱「有，處理好再送去給你」，亦未見李正安有唆使被告萌生犯意之內容，且以李正安此次傳訊內容與前次通訊內容相同，可見被告原已具有販賣以干貝代稱之第二級毒品甲基安非他命之意思，李正安在員警監督下所為上開傳訊，係以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，被告選任辯護人就此辯稱係誘捕偵查云云，與事實不合，並不足採。②又李正安在佯與被告達成買受2000元甲基安他命之合意後，持警方交付之2000元至馬公市○○路○○○巷內與被告見面，被告將李正安帶進新生路113巷29號屋內後，交付甲基安非他命1包予李正安，並向李正安收取2000元，李正安旋將收受之毒品攜離現場，在場埋伏之員警隨即於同日20時5分許，進入上開113巷29號屋內，搜索顏睿宏身體後，扣得其所有之上開手機1支（HTC牌，含門號0000000000號SIM卡1張），事後並扣得上開顏睿宏交給李正安之甲基安非他命1包（淨重0.2671公克，驗餘淨重0.2619公克）之情，又有證人李正安於偵查及原審審理中具結證述明確，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第18頁至第29頁）、毒品鑑驗書（偵卷第239頁）、緩起訴處分書（原審院卷第181頁至第183頁）及扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命1包（淨重0.2671公克，驗餘淨重0.2619公克）可稽，足見被告確係原已具有販賣第二級毒品之犯罪意思，係員警透過李正安佯與購買之合意，使被告暴露犯罪事證，參諸前揭說明，自屬釣魚偵查之合法取證，而為法所不禁。被告及選任辯護人仍辯稱干貝並非指毒品，並非去交付毒品云云，係卸責之詞，不足採信。
㈢衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒
行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與買受之李正安間並無特別之親屬情誼，且購毒者李正安已明確證述本案購買甲基安非他命，均有交付金錢而均屬有償行為；則倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，是被告上開二次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上顯係各基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，而均具有營利之意圖至明。
㈣綜上，被告就犯罪事實㈠、㈡所示之販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定。
二、論罪：㈠核被告如犯罪事實㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告如犯罪事實欄㈡所示之行為，因李正安原無買受毒
品之意思，被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（參照最高法院85年度第4次刑事庭會議決議，起訴書誤載此部分構成販賣第二級毒品罪，惟已經原審檢察官當庭更正為販賣第二級毒品未遂罪）。被告於著手實行販賣行為前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就上開販賣第二級毒品既遂與未遂之犯行，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
⒉刑之加重減輕事由
①累犯：⑴被告前於105年間因違反毒品危害防制條例案件，
經臺灣澎湖地方法院以105年度馬簡字第87號判決處有期徒刑6月確定，於106年7月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑不得加重外，均予以加重其刑。⑵至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。
②被告就上揭犯罪事實㈡所示販賣第二級毒品未遂罪部分，
另依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又依刑法71條第1項規定，先依前揭累犯規定除無期徒刑外，加重其刑，後依未遂犯之規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由㈠駁回上訴部分（即犯罪事實㈠之罪刑、沒收宣告及犯罪事
實㈡罪刑部分）⒈原審以被告如犯罪事實㈠、㈡所載犯行均事證明確，因
而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳高職畢業之智識程度，應當知悉甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟將之販賣予他人施用，其行將助長毒品氾濫，實應責難，惟被告販賣毒品之數量非鉅，且販賣對象僅有李正安1人，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，其犯罪手段已屬較輕。另就被告素行以觀，被告除扣除上開累犯部分不再評價外，於本案犯前另有公共危險之前案紀錄，是其品行尚屬不佳。再審酌被告自陳未婚，從事漁業工作，月收入約3萬餘元，沒有需扶養對象之家庭、經濟狀況，以及被告犯後對於自身所犯，未能坦白認錯，尚無悔悟之心等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑7年6月、3年10月，並定其應執行有期徒刑9年。經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。另就犯罪事實㈠部分，敘明扣案之
HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有供犯販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。未扣案之被告107年4月16日販毒所得2000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之，雖漏未就不宜執行沒收時諭知追徵其價額，然既已諭知追徵，則該未扣案之販毒所得客體即「現金」於有不宜執行沒收之情形時，亦已有執行追徵之依據，尚非應予撤銷之違誤。
⒉被告上訴意旨仍執前詞，否認本案所犯販賣第二級毒品之犯行，並無可採，被告上訴並無理由，應予駁回。
㈡撤銷部分（即犯罪事實㈡之沒收部分）⒈沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪
（違法）行為存在為前提，而具依附關係。為避免沒收裁判
所依附之前提即罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖沒收部分之基礎，造成裁判矛盾，不論依刑事訴訟法第
348條規定或第455條之27第1項前段之法理，上訴權人對於罪刑部分合法上訴者，其效力應及於沒收部分，然而，沒收既得與罪刑部分截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
⒉原審就被告本案犯罪事實㈡犯行為犯罪工具與犯罪所得之
沒收，固非無見。惟①⑴次按刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪利得僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，而無關民法的合法有效判斷（最高法院106年度台上字第2896號判決同此旨），⑵原判決就扣案之2000元，敘明此係警方交給李正安協助辦案所用，非屬被告所有，爰不諭知沒收等詞，參諸前揭說明，係有違誤。②被告上訴意旨固未指摘及上揭沒收部分，惟原判決關於沒收部分既有前揭可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷改判。
⒊①按刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行後，
認沒收具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決同此旨）。②扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有供犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於所犯上開罪刑項下，宣告沒收。③扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.2671公克，驗餘淨重0.2619公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬；扣案之2000元雖係員警交付李正安協助辦案所用，然既經李正安交付被告，由被告取得支配處分權，已屬被告因犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。③至於，其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命4小包（搜索顏睿宏身體所扣得，淨重分別為0.2356公克、0.2052公克、0.0872公克、0.1233公克）、毒品吸食器1組、施用毒品玻璃球1個、自製毒品吸管2支等，均與本件犯罪無關，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，判決如主文。本案經檢察官李信龍提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國108年10月14日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月14日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。